En este OBCP informábamos de la Sentencia 1205/2024 de 4 de julio de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que revocaba la Sentencia 5240/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y fijaba criterio sobre control análogo en medios propios. Decíamos que, “La Sentencia valida la consideración de medio propio de la sociedad plurilocal SUMAR como medio conjunto de sus socios analizando, entre otros requisitos, el control que éstos tienen sobre la entidad a la luz de la jurisprudencia europea.”

Nos habíamos hecho también en este monitor eco de la posición del STJCatalunya acerca de la condición de SUMAR como medio propio en su sentencia 2492/2023, de 29 de junio.

Ahora, el TS ha dictado sentencia STS 5455/2025 - ECLI:ES:TS:2025:5455 de 1 de diciembre de 2025, Ponente, Eduardo Calvo Rojas, que confirma su posicionamiento ya expresado en sentencia anterior 1205/2024 sobre el mismo litigio.

Recuerda la sentencia que,

“Como antecedentes relevantes, la sentencia recurrida (F.J. 2) explica que

<< (...) la demandante Accent Social (en adelante, Accent), sociedad escindida de Clece, prestaba el servicio de atención domiciliaria en el municipio de Girona por contrato suscrito por Clece en fecha 14 de julio de 2014,y posteriormente como sociedad escindida parcialmente Accent desde el 1 1 de diciembre de 2017. En virtudde acuerdo del Ayuntamiento de Girona se resolvió requerir a Accent a continuar prestando el servicio hastael 14 de mayo de 2018.
En fecha 14 de mayo de 2018, el Ayuntamiento de Girona ratificó en el Pleno la adquisición de cinco participaciones sociales de la sociedad Sumar, acordó el cambio de modelo de gestión del servicio de atención domiciliaria, así como la memoria justificativa, estudio económico-financiero y reglamento del servicio, al tiempo que se aprobó el encargo de funciones a Sumar. El encargo de funciones se formalizó mediante en fecha 17 de mayo de 2018 y fue publicado en el Perfil del Contratante del Ayuntamiento de Girona en fecha6 de junio de 2018>>.

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia estima el recurso contencioso-administrativo y anula los actos impugnados; sin imponer las costas del proceso a ninguna de las partes.”

La cuestión casacional es ésta nos recuerda la STS:

“Como hemos visto en el antecedente tercero, en el auto de admisión del recurso se declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si a la vista de la normativa del control análogo conjunto y requisitos del encargo a medios propios, artículo 12.3 dela Directiva 2014/24/UE en relación con el artículo 32.4 y 6 de la LCSP, es posible que las administraciones públicas puedan prestar servicios mediante medios propios en los cuales participan de forma minoritaria, admitiéndose el control análogo conjunto, aunque se tenga una participación minoritaria en el capital social y en los órganos de gobierno del medio propio.”

La STS vuelve a ceñirse al caso concreto sin dictar doctrina casacional y procede a analizar la jurisprudencia europea aplicándola al análisis minucioso de las características societarias de SUMAR y su encaje con la figura de medios propios o contrato interno en la prestación de servicios que realiza.

“Pues bien, entrando ya en el fondo de la cuestión, las anteriores pautas jurisprudenciales sobre el encargo a medios propios y la adjudicación in house providing, la definición de medio propio del artículo 24.6 del Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (TRLCSP) - y el vigente artículo 32 LCSP- así como lo dispuesto en el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, nos conducen a la estimación del recurso de casación, pues la denegación por la Sala del TSJC de la condición de medio propio se sustenta en un conjunto de datos y elementos que no son concluyentes de la inexistencia de un verdadero control análogo, en el sentido y amplitud definidos por el TJUE y en la legislación citada.

Como hemos señalado, este concepto de control análogo sólo es ajustado al Derecho europeo si se cumplen los criterios recogidos en la jurisprudencia del TJUE, que ha subrayado de forma reiterada su carácter funcional y no formal y la necesidad de la efectiva constatación de la existencia o no de un poder estratégico sobre los objetivos y toma de decisiones de la sociedad, no siendo los razonamientos expresados en la sentencia recurrida acordes a los postulados de dicha jurisprudencia.

La Sala de instancia toma en consideración una serie de elementos en la estructura y organización de Sumar que en nuestro criterio no son decisivos ni ponen de manifiesto la controvertida falta de control análogo al que el Ayuntamiento de Girona ejerce sobre sus propios servicios. Más bien al contrario, las disposiciones estatutarias y las circunstancias que concurren en el caso que examinamos hacen que pueda advertirse la existencia de un efectivo control conjunto por parte las entidades que participan en la entidad Sumar y su real influencia en la toma de decisiones de ésta última. Influencia que no tiene un carácter accesorio o secundario, como indica la Sala, sino que ha de calificarse de determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones significativas de la entidad Sumar.

Ya hemos visto que el TJUE declara que no es indispensable que el control análogo se ejerza individualmente por cada una de las administraciones y que puede ser ejercido conjuntamente por varias administraciones públicas que posean en común una entidad, casos Asemfo, de 19 de abril de 2007, Cloditel Brabant de 12de noviembre de 2008, Econord SpA de 29 de noviembre de 2012, Porin Kaupunki, de 18 de junio de 2020 y Sambre & Biesme y Commune des Farciennes de 22 de diciembre de 2020. Y sucede que, en este supuesto, la Sala del TSJC centra su análisis sobre el control de la entidad desde una perspectiva claramente individual, la de la posición -que se dice minoritaria- que ostenta el Ayuntamiento de Girona frente a la entidad Sumar, sin considerar, sin embargo, que el control puede ser ejercido conjuntamente por las administraciones titulares de una entidad, tal como ha señalado de forma clara y constante la jurisprudencia reseñada.

Y es que, en efecto, de los datos obrantes en las actuaciones y de los estatutos de Sumar se desprende que esa entidad está conformada por representantes de diferentes poderes adjudicadores que conjuntamente tienen capacidad o pueden ejercer influencia decisiva tanto sobre los objetivos estratégicos como en la toma de decisiones de Sumar. Y no sólo porque así se indica en el artículo 3 de los Estatutos de Sumar, que señala que "la sociedad tiene la condición de medio propio y servicio técnico de los entes públicos que sean sus socios" y que "los entes públicos tendrán un control análogo sobre Sumar al igual que sobre sus propios servicios a través de la titularidad de participaciones sociales de la sociedad". Añade el precepto de los Estatutos que "este control análogo se articulará a través de la Junta General de socios, o bien, a través de sus representantes en el Consejo de Administración de la sociedad".

La influencia en las decisiones se pone de manifiesto del contenido del artículo 5.3 de los Estatutos sociales, que establece de forma clara y expresa que "todas las actividades se desarrollan de acuerdo con las directrices, las estrategias y los objetivos determinados conjuntamente por los entes socios de Sumar". Y prosigue indicando que "las funciones asignadas se tendrán que realizar de forma que tengan en cuenta la experiencia de los responsables políticos y técnicos de los entes socios".

Además, según el artículo 14 de los Estatutos sociales, la Junta General de Sumar está compuesta por tres miembros que representan al socio mayoritario (la Diputación de Girona) y un miembro representante de cada socio minoritario o propietario de diez participaciones sociales. De modo que todos tienen representación. Se contempla asimismo en el último párrafo del precepto estatutario que los miembros de la Junta General designados por las Administraciones públicas de carácter local deben tener la consideración de miembros de la Corporación que les designe o la condición de cargo electo y haber sido designado expresamente por ésta por ostentar la representación de los entes en la Junta General de Sumar.

La composición del Consejo de Administración se contempla en el artículo 20 de los Estatutos, que establece un mínimo de tres miembros y un máximo de doce, correspondiendo a dicho Consejo la toma de decisiones o fijación de objetivos estratégicos de la Sociedad con un conjunto de facultades que se describen en dicho apartado 1 del citado artículo 22 de los Estatutos). Y debe añadirse que los socios minoritarios tienen garantizados dos consejeros -artículo 20- "a los efectos de influir en los objetivos estratégicos y decisiones significativas de Sumar", lo que permite que los socios minoritarios puedan participar activamente en la definición de los objetivos y la toma de decisiones de Sumar.

Asimismo, cabe resaltar la figura del Consejo Técnico Asesor que se contempla en el artículo 29 de los Estatutos. Su composición se establece en el artículo 32 de los Estatutos: 1) un representante de cada uno delos entes socios de Sumar, con independencia del número de participaciones; 2) el director general de Sumar; y3) los expertos técnicos que se propongan por el Consejo de Administración para tratar cuestiones puntuales.

Se configura este Consejo Técnico Asesor como un órgano consultivo, propositivo, de información y de asesoramiento de los órganos de gobierno, y especialmente en la de gestión y ejecución de actividades y servicios sociales (artículo 29). Tiene como funciones, entre otras, deliberar sobre la orientación general de la gestión técnica de Sumar, informar a Sumar de las cuestiones de interés, participar en la definición y evaluación del modelo técnico de funcionamiento de las infraestructuras y servicios gestionados por Sumar, proponer nuevos proyectos e iniciativas para impulsar a través de Sumar, elevar informes a la Junta General y a los órganos de dirección de Sumar y elaborar dictámenes no vinculantes a petición de la Junta general y de los órganos de gobierno de Sumar (artículos 30 y 31 de los Estatutos).

Vemos así que los poderes adjudicadores forman parte de este Consejo Técnico Asesor, órgano técnico consultivo, de asesoramiento de los órganos de gobierno, con verdadera capacidad de influir sobre los objetivos y las decisiones significativas de Sumar, al poder marcar las estrategias que ha de seguir esta entidad que no puede desvincularse de las pautas determinadas por sus socios (artículo 5.3) precepto estatutario que ya hemos visto que dispone que todas las actividades se desarrollan de acuerdo con las directrices, estrategias y los objetivos determinados por los entes socios de Sumar.

Lo anterior evidencia que el Ayuntamiento de Girona participa, de forma conjunta con representantes de otras administraciones públicas, en los órganos decisorios de Sumar y en los órganos que estatutariamente previstos con capacidad de influir en las decisiones relevantes de Sumar. En fin, todos los poderes adjudicadores, bien de forma directa o a través de representantes conjuntos, participan en los órganos de gobierno y de dirección de la entidad Sumar, como se deduce de la estructura y configuración de sus órganos, apreciándose que los socios administraciones públicas ejercen un efectivo control sobre Sumar.

Otro de los aspectos relevantes es el que se refiere al capital; y en este punto cabe destacar que Sumar es una sociedad limitada participada únicamente por administraciones públicas. Su capital es íntegramente público, según dispone el artículo 1 de los Estatutos -la entidad está formada "con capital íntegramente público"-prohibiendo expresamente el artículo 3 de los Estatutos la participación de cualquier tipo de participación privada.

La sentencia recurrida (F.J. 5) explica que

<< (...) Según resulta de la prueba practicada, la sociedad SUMAR es una sociedad mercantil de responsabilidad imitada, con capital público. El Ayuntamiento de Girona acordó la adquisición de cinco participaciones sociales de SUMAR, por importe de 539,20 euros de valor nominal cada una, por resolución de fecha 8 de mayo de 2018, condicionando dicha adquisición a la aprobación del cambio de modelo de la prestación del servicio de atención domiciliaria. Dicha adquisición se formalizó en escritura pública de fecha 15 de mayo de 2018.

Tras dicha adquisición, el capital social de SUMAR se dividía en 1916 participaciones sociales, de 32euros de valor nominal cada una de ellas, entre los siguientes socios: Diputació de Girona, con 1536participaciones sociales; Ajuntament de Sant Cugat del Vallés con 150 participaciones sociales; diferentes  Consorcios, Consejos Comarcales y Ayuntamientos de las provincias de Barcelona, Girona y Lleida con 210participaciones sociales (diez participaciones cada uno); cinco participaciones en autocartera; y Ajuntament de Girona, con cinco participaciones sociales como se ha indicado. Por tanto, la Diputació de Girona ostentaba aproximadamente un 80% del capital social, el Ajuntament de Sant Cugat un 7%, las otras 21 Administraciones un 0,52%, el Ajuntament de Girona un 0,26%, y el mismo porcentaje en autocartera (art, 3 de los Estatutos de  Sumar, BOP Girona 25 de septiembre de 2018)>>.

Así las cosas, el hecho de que son diferentes entidades públicas las que poseen el total del capital social de Sumar apunta a que tienen capacidad para ejercer un control análogo conjunto al de sus propios servicios, con independencia de la posición mayoritaria de la Diputación de Girona; habiendo llegado a indicar el TJUE que el control ejercido por la autoridad pública puede cumplirse aun cuando esa autoridad pública posea tan sólo un0,25% del capital sometido a control (STJUE Asemfo, apartados 56 a 61).

Por otra parte, la entidad mercantil Sumar carece de ánimo de lucro, de modo que no obtiene ningún beneficio económico como se desprende del conjunto de las disposiciones estatutarias. No se prevé que la prestación de servicios por encargo a los socios de Sumar en calidad de medio propio pueda generar beneficios parala mercantil, cuyos estatutos únicamente contemplan que las utilidades anuales se destinen a los gastos generales intereses, impuestos y contribuciones, amortizaciones y saneamientos y que las tarifas que perciba se destinadas a la compensación por los gastos reales directos e indirectos generados por la prestación de servicios (artículos 39 y 40). No obstante, en la reforma de los estatutos del año 2021, se refleja de forma expresa en la redacción del artículo 43 que "en ningún caso la prestación de servicios por encargo de los socios a Sumar en cualidad de medio propio no podrán en ningún caso generar beneficios para la mercantil que únicamente podrá percibir compensación por los gastos reales generados por la prestación de servicios".

No se observa que la entidad Sumar tenga una verdadera vocación de mercado. No cabe deducir tal vocación con base en la onerosidad de la relación, ni por el ámbito abierto de dicha entidad desde el punto de vista geográfico y material. Aun cuando se fijan unas tarifas de precios, ya hemos indicado que, con arreglo al artículo 40 de los Estatutos, dichas tarifas han de ser suficientes para atender a los costes directos e indirectos de la realización de la encomienda de gestión pudiendo contemplar márgenes para incluir desviaciones, imprevistos y no suponen la inclusión de algún tipo de beneficio para la sociedad.

El dato de que los Estatutos contemplen la posibilidad de realizar otras actividades de forma directa o indirecta mediante la creación o participación en otras sociedades, no implica que se trate de una sociedad inserta en el mercado, pues tal habilitación puede interpretarse en el seno y con la finalidad del cumplimiento de los objetivos sociales, sin que exista ni se prevea ningún tipo de lucro o beneficio económico.

También es claro que el 80% de la actividad esencial y de la gestión de Sumar es de los poderes adjudicadores (artículo 3 de los Estatutos, que dispone que las actuaciones de Sumar con terceros han de tener un carácter marginal, que se fija en un 20% de su giro) y en su capital no podrá participar ningún tipo de socio privado( artículo 3 in fine )y artículos 12.3 de la Directiva 2014/24/UE y 32.4 LCSP.

A los anteriores elementos cabe añadir que los Estatutos sociales refuerzan tal consideración desde la perspectiva de la actividad material de la entidad, al indicar las actividades propias descritas en su artículo quinto. Su objeto social se define en este precepto de los Estatutos, que detalla y enumera las materias y actividades de Sumar correspondientes a actuaciones de naturaleza marcadamente social, como son las asistenciales, educativas, residenciales y de mejora del bienestar de las personas, todas ellas vinculadas de alguna forma con servicios sociales o de interés social. Asimismo, se delimita el ámbito territorial en el artículo1 que indica que Sumar está formada por diversas administraciones públicas, para la prestación de servicios y el ejercicio de actividades económicas de interés público en el ámbito de Cataluña y se reseña que Sumar tiene la condición de medio propio y de servicio técnico de los entes públicos que sean sus socios (artículo 3).

Finalmente, debe rechazarse que exista una libertad de actuación incompatible con un efectivo control. La actividad material de Sumar se delimita con claridad el artículo 5 de la Estatutos, apartado 1, al señalar que su objeto son servicios y actividades sociales de interés público. No se opone a ello lo dispuesto en el artículo35, que hace referencia a la contratación de Sumar y que subraya que su capital es íntegramente público a los efectos de la normativa contractual de las Administraciones Públicas y que, en tal ámbito, la naturaleza de los contratos que suscriba con terceros será de carácter privado. Finalmente, cabe reiterar que la actividad de la entidad Sumar está referida al ámbito territorial de Cataluña, y que la amplitud de su objeto social, relacionado siempre con actividades de índole social (artículo 5) no es indicativa ni altera las anteriores conclusiones.”.

Puede accederse al texto íntegro de la STS aquí.