Desde la ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público se ha configurado un singular sistema de selección de la mejor oferta en las licitaciones públicas que tiene su causa y objetivo en frenar o evitar la corrupción y las malas prácticas. A tal efecto, se diseñó va para veinte años y hasta el día de hoy un procedimiento de valoración de ofertas que evita que el personal técnico de las Administraciones Públicas que valora las ofertas tenga capacidad para decidir la selección de la mejor oferta. Los juicios subjetivos del personal técnico en el proceso de valoración de ofertas, sus informes técnicos, deben ser evitados o reducidos porque pueden contaminar la objetividad en la decisión final y ser una puerta de entrada a las corruptelas.
Las medidas adoptadas han sido diferenciar en el proceso de selección de la mejor oferta, dos tipos de criterios de valoración, automáticos y de juicio de valor y separar en dos etapas procedimentales independientes la valoración de una oferta de forma que primero el personal técnico valora la parte de la oferta en la que se aplican criterios de juicio de valor y ello sin conocer aún la parte de la oferta que se valora (posteriormente) con criterios automáticos (el precio y otros criterios que pueden referirse a aspectos económicos o de calidad incluyendo la social y ambiental). Para evitar cualquier actuación que se presume inductiva de irregularidad se obliga a hacer pública esa primera y parcial puntuación de las ofertas y, posteriormente, se pasa a la valoración de la parte de la oferta cuya puntuación se otorga sin intervención subjetiva ya que se aplican fórmulas o criterios matemáticos.
Complementariamente se ha establecido en la norma legal que debe priorizarse la ponderación de los criterios de adjudicación de carácter automático (art. 146.2 LCSP/2017), la puntuación destinada a valorar las ofertas mediante fórmulas y, si esa directriz se considera que no puede cumplirse en una licitación concreta, es decir, si la ponderación de los criterios basados en juicio de valor son predominantes, en los procedimientos de adjudicación abiertos y restringido, se separa a la mesa de contratación y a los técnicos directamente vinculados al órgano de contratación de la valoración de las ofertas de forma que deberá ser un comité de expertos (art. 146.2.a) / LCSP2017) el que realice la primera fase de valoración de ofertas mediante juicio de valor. En este supuesto de puntuación preferente a los criterios de juicio de valor las mejoras no pueden tener una puntuación superior al 2’5 % de la puntuación total (art. 145.7 / LCSP2017), lo que parece ya la traca final que obstaculiza una adecuada aportación por el mercado provisor de soluciones innovadoras.
Asimismo, en el procedimiento abierto simplificado los criterios de juicio de valor no pueden superar el 25% de la puntuación total y en la contratación de los servicios de carácter intelectual es obligatorio que los criterios de juicio de valor no superen el 45% de la puntuación total (art. 159.1.b) / LCSP2017). y en el procedimiento de adjudicación abierto simplificado con tramitación sumaria no se pueden utilizar los criterios de juicio de valor (art.159.6.c) / LCSP2017).
El núcleo duro de la regulación es separar la valoración de la oferta en dos momentos consecutivos e independientes e impedir que el personal técnico de las Administraciones Públicas pueda valorar el conjunto de la oferta y proponer un adjudicatario, obligando a ese personal que emita juicios de valor en función de sus conocimientos profesionales solo sobre una parte de la oferta desconociendo el precio que se ofrece por la prestación y la calidad de la oferta enjuiciada con criterios de carácter automático que se valorarán posteriormente.
No puedo negar que el diseño de ese procedimiento de valoración de ofertas puede haber obstaculizado en alguna licitación la posibilidad de realizar prácticas irregulares, pero en términos generales no creo que el sistema diseñado desde 2007 sea eficiente.
La corrupción en la contratación pública no tiene origen en un deterioro ético generalizado en los empleados públicos que desempeñan funciones técnicas y a los que se les encomienda que realicen estudios técnicos de las ofertas en los procesos de licitación pública. Una retribución salarial acorde con las funciones que se desarrollan es la única querencia de un empleado público que ejerce su voluntad de servicio público con gran conocimiento profesional.
Todo parece indicar que el origen de la corrupción está en la configuración del sistema de representación política que al no encontrar barreras en el diseño organizativo del sector público por falta de un segmento profesional independiente en la dirección de las Administraciones públicas, nada les impide forzar adjudicaciones según intereses espurios contando con el silencio de personal que debe su nombramiento por libre designación a clientelismos más o menos declarados o explícitos.
La punta del iceberg de la corrupción en la contratación pública está siendo forzar la utilización de la contratación directa para adjudicar contratos sin objetividad alguna. El complejo sistema organizativo desarrollado en España para la prevención de la corrupción y educción en la integridad, que no es poco, no está logrando detectar prácticas irregulares en procedimientos de contratación de mayor dimensión económica y procedimientos de adjudicación más complejos. La nueva apuesta es la aportación que pueda realizar la inteligencia artificial pero la bruticia de los datos existentes embarra al mejor sistema de prevención de la colusión de intereses y de la corrupción.
El pacto de silencio entre los agentes colaboradores en la corrupción en procesos de contratación importantes es difícil de romper y se requiere una auténtica protección del informador para que puedan romperse esas espesas nieblas.
Opino desde hace años y así lo he expresado que es un diseño ineficiente para la consecución de procedimientos ágiles y simples, para facilitar la implementación de la contratación electrónica y para l propia selección técnica de la mejor oferta.
El balance entre los eventuales efectos positivos en la contención de la corrupción en la contratación pública y la complejidad procedimental se decantan a mi juicio negativamente en este último sentido. No existe en los países de nuestro entorno un diseño procedimental para la valoración de las ofertas tan proceloso como el existente en nuestro país.
Las fórmulas utilizadas para la valoración del precio han estado y siguen estando diseñadas en bastantes ocasiones para favorecer los precios medios de mercado.
La determinación de oferta anormalmente baja en los procedimientos con varios criterios de adjudicación se sigue fundamentando exclusivamente en el criterio del precio práctica que es “tolerada” como residuo histórico de la época de las subastas y que hoy se mantiene por una falta de capacitación profesional de los gestores de la contratación pública. En todo caso, esa práctica irregular encaja mal en la valoración en dos fases que hemos descrito, de forma que la puntuación que se otorga por el personal técnico se hace sin conocer si el precio será calificado como anormalmente bajo, lo que se sabrá en la segunda parte de la valoración de las ofertas de forma que la puntuación parcial de los juicios de valor que debe hacerse pública incluirá ofertas que quizás serán posteriormente excluidas lo que introduce un escenario de confusión notable.
La separación tan artificiosa en dos fases es en términos técnicos ineficiente porque obliga a emitir una puntuación acerca de aspectos cualitativos considerados parcialmente y sin conocer su coste, puntuar parcial y aisladamente sin conocer globalmente los valores totales de las ofertas.
La forma como se están planteando los criterios automáticos es en mucha ocasiones engañosa y engañada ya que no lo son propiamente y se requiere una auténtica intervención del personal técnico que con sus juicios de valor valida la correspondencia de la oferta con el criterio planteado a la que luego se aplicarán criterios automáticos.
La extensión del recurso especial ante tribunales administrativos con suficiente dotación de recursos humanos es la mejor garantía para que cualquier atisbo de corruptela o mala práctica sea atajado sin necesidad de generar diseños originales e ineficientes que no son previstos en las directivas de contratación pública y que no son aplicados en los países de nuestro entorno. El personal técnico designado para valorar las ofertas ha de ser publicitado.
La ley de contratos públicos no puede redactarse bajo el augurio que los empleados públicos que intervendrán en los procesos de selección de la mejor oferta pueden pervertir el proceso ni de que las empresas participantes concurren con las peores intenciones para falsificar las condiciones de la licitación en su provecho.
La contratación pública debe regirse por el principio o presunción de confianza y, al mismo tiempo, contar con un potente sistema de prevención y corrección que se activa sin perjudicar el procedimiento en el ciclo contractual.
Las licitaciones públicas deben entenderse como espacios temporales destinados exclusivamente a la presentación de ofertas y a su análisis.
Los requerimientos de experiencia anterior y condiciones materiales para la ejecución del contrato solo se consideran respecto la empresa seleccionada. No se requiere ninguna declaración responsable (DEUC) ni su validación antes de presentar las ofertas. Las empresas se presentan libremente y dedican su tiempo a presentar la mejor oferta que es valorada en un acto único eliminando la doble fase actual de valoración de ofertas. Los trámites se simplifican.
Las reglas y criterios de selección de la mejor oferta deben ser claros y objetivos y dados a conocer con absoluta transparencia y explicaciones previas al mercado si es necesario. Cualquier desviación en la aplicación de esas reglas tanto por parte de las empresas como de los empleados públicos puede ser alegada ante los tribunales administrativos y los que resulten constatados como incumplimientos o malas prácticas han de ser severamente corregidos.
La regulación de las prohibiciones de contratar ha de tener un carácter sancionador más allá que la empresa afectada haya entrado en fase de contrición y adoptado medidas correctoras. Los hechos ilícitos realizados en el pasado que permitieron a una empresa licitar falseando la competencia y en condiciones más beneficiosas que el resto de las empresas participantes, deben ser sancionados separando a la empresa temporalmente del mercado público.
