1. Antecedentes de hecho

La controversia surge en torno a la legalidad de un criterio de adjudicación incluido en el pliego de cláusulas administrativas particulares de un contrato público. El objeto de dicho contrato es la prestación del “Servicio de ayuda a domicilio”, categorizado como un servicio de asistencia social sin alojamiento, en el sentido del anexo IV de la LCSP, que se corresponde con el anexo XIV de la Directiva 2014/24. El valor estimado del contrato es de 166.250 euros.

El criterio de adjudicación controvertido otorga una puntuación máxima de 40 puntos a las empresas licitadoras que propongan un incremento de la masa salarial del personal adscrito a la ejecución del contrato (1). Este incremento se calcula tomando como referencia las retribuciones establecidas en el convenio sectorial aplicable. Además, el pliego impone al adjudicatario la obligación de concretar dichos incrementos mediante negociación colectiva en el plazo de un mes. Exige formalizar un convenio colectivo de empresa regulador de las condiciones de trabajo de dicho personal.

El litigio se deriva de una petición de decisión prejudicial planteada, por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC), que continúa formulando cuestiones prejudiciales de enorme calado jurídico.

2. Admisibilidad de una petición de decisión prejudicial con relación a un contrato que está por debajo del umbral comunitario

A pesar de que el valor del contrato es inferior al umbral de la Directiva 2014/24 -750.000 euros para los contratos enumeradas en el anexo XIV-, dos de las cuestiones prejudiciales se declaran admisibles. Esto se debe a que el TJUE entiende que la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) aplica directa e incondicionalmente las disposiciones de la Directiva 2014/24 a contratos no sujetos a la misma, por lo que existe un “interés manifiesto” de la Unión en que las disposiciones procedentes del Derecho de la UE reciban una “interpretación uniforme”. Ello permite, a criterio del Tribunal, evitar futuras “divergencias de interpretación y garantizar un tratamiento idéntico de estas situaciones y de las comprendidas en el ámbito de aplicación de dichas disposiciones” (apartados 32 a 34). 

3. Validez de un criterio de adjudicación referido al incremento salarial por encima de convenio sectorial y la vinculación con el objeto del contrato

El OARC plantea si es adecuado un criterio de adjudicación que valora el incremento salarial por encima del convenio sectorial para identificar la “oferta económicamente más ventajosa”, de acuerdo con el artículo 67, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE. 

En el marco del recurso especial correspondiente, el poder adjudicador alega que dicho criterio tiene por objeto incrementar la retribución del personal encargado de ejecutar el servicio objeto del contrato controvertido y, por tanto, mejorar la estabilidad y la continuidad de la prestación de ese servicio. Se plantea por tanto como un criterio que tiene como objetivo la mejora de la “calidad prestacional”. Por su parte el OARC “parece considerar que la relación entre el incremento salarial y la mejora del servicio es excesivamente hipotética para poder decidir la adjudicación de ese contrato” (ap. 18).

3.1. ¿Es un criterio de adjudicación referido al incremento salarial del concreto personal que ejecuta el contrato un criterio social válido?

El TJUE analiza, en primer lugar, si la mejora salarial constituye un criterio social válido.

Teniendo en cuenta que el artículo 67 de la Directiva incluye un “lista no exhaustiva de posibles criterios de adjudicación que incluyen aspectos sociales”, el TJUE entiende que la Directiva “permite al poder adjudicador establecer criterios de adjudicación que incluyan aspectos sociales, siempre que los criterios relativos a tales aspectos estén vinculados al objeto del contrato público de que se trate” (ap. 38).

El Tribunal afirma que los poderes adjudicadores tienen libertad para definir criterios sociales, “que pueden referirse a los usuarios o a los beneficiarios de los servicios objeto del contrato, pero también a otras personas”, recordando su doctrina de la sentencia de 10 de mayo de 2012, asunto Comisión/Países Bajos, C-368/10) (apartado 39). Recordemos que en este último caso se definía a un criterio de adjudicación referido a la disponibilidad de una determinada etiqueta por el producto suministrado, que acreditaba condiciones comerciales justas para pequeños productores de países en desarrollo. En este caso el beneficiario del criterio eran trabajadores que intervenían en el proceso de producción del producto, terceras personas ajenas a la relación contractual. Se valoraba el rendimiento social de la prestación.

Siguiendo las conclusiones del Abogado General, el Tribunal se pronuncia, en sentido positivo, sobre si un criterio de adjudicación que tiene en cuenta el incremento de la masa salarial del personal que ejecuta el contrato público, por encima del nivel que resulta de la aplicación del convenio colectivo sectorial vigente, puede estar comprendido en los «aspectos sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate»: 

“Como señaló, en esencia, el Abogado General en los puntos 36 y 37 de sus conclusiones, dado que el criterio de adjudicación se refiere al incremento de la masa salarial que el licitador propone aplicar a las personas que ejecutan el contrato en relación con el nivel salarial que resulta de la aplicación del convenio colectivo sectorial, procede considerar que este criterio se refiere, habida cuenta de su propia naturaleza, a uno de los «aspectos sociales», en el sentido del artículo 67, apartado 2, de la Directiva 2014/24, concepto que debe entenderse en sentido amplio” (ap. 41).

3.2. ¿Qué significa la vinculación el objeto del contrato?

En segundo lugar, el Tribunal evalúa el requisito de vinculación con el objeto del contrato (apartados 43 a 47). 

El Tribunal define qué significa la vinculación con el objeto del contrato:

“44 En este contexto, por lo que respecta, en primer término, al requisito relativo al vínculo que une el criterio impugnado y el objeto del contrato, del artículo 67, apartado 3, de la Directiva 2014/24, en relación con el considerando 97 de esta, se desprende que se considerará que los criterios de adjudicación están vinculados al objeto del contrato público cuando se refieran a los servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en el proceso específico de prestación de esos servicios, incluso cuando tales factores no formen parte de su sustancia material.

45 Por lo tanto, el amplio tenor de esta disposición no excluye que, en una situación determinada, un poder adjudicador tenga en cuenta, mediante un criterio de adjudicación de un contrato relativo a servicios de asistencia social sin alojamiento, el incremento de la masa salarial que el licitador propone aplicar al personal que ejecuta el contrato en relación con el nivel salarial que resulta de la aplicación del convenio colectivo sectorial.”

Esta doctrina es coherente con su doctrina previa, plasmada por ejemplo en los asuntos Concordia Bus (2022), Wienstrom (2003), Comisión/Países Bajos (2012). La vinculación con el objeto del contrato es una concreción del principio de igualdad. Evitar la utilización de criterios referidos a las características del sujeto, del licitador, para evitar que las licitaciones se puedan orientar en beneficio de determinados operadores económicos. Son solo admisibles los criterios que caractericen la propia prestación, el objeto del contrato. 

El Tribunal recuerda, en coherencia con su doctrina previa, que además esta vinculación debe entenderse en sentido amplio (“amplio tenor”, dice expresamente el Tribunal), ya que los criterios pueden referirse a cualquiera de los “aspectos” que caractericen la prestación y a “cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en el proceso específico de prestación de esos servicios, incluso cuando tales factores no formen parte de su sustancia material”. Esta doctrina del TJUE no es compatible, a mi juicio, con la doctrina de aquellos tribunales administrativos españoles sobre la “naturaleza propia de los criterios de adjudicación”, que solo admite aquellos criterios que permiten evaluar el rendimiento de las ofertas en términos de calidad prestacional, no de rendimiento estratégico. Hay que recordar en este sentido que los criterios de adjudicación que se refieren a “factores que intervienen en el proceso específico de prestación de esos servicios, incluso cuando tales factores no formen parte de su sustancia material” (ap. 44) (como el origen de comercio justo, renovable de la energía, sostenible de la madera o ecológico de los productos,  etc.), admitidos por la Directiva, el TJUE y el artículo 145.6, LCSP, no generan rendimiento operativo en la prestación, no impacta en la calidad prestacional, solo producen rendimiento social o ambiental positivo para la sociedad o para terceras personas. 

Esta sentencia deja claro que un criterio está vinculado al objeto del contrato cuando se “se refieran a los servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato” en cualquier etapa de su ciclo de vida. El TJUE no los limita a los criterios de calidad prestacional. De acuerdo con la doctrina del TJUE, son válidos los criterios estratégicos que caracterizan las prestaciones objeto del contrato como prestaciones sociales o ambientales. Con todo, veremos si esta nueva sentencia, que confirma vieja doctrina del TJUE, altera, o no, la interpretación estricta y “directa” sobre la vinculación del objeto del contrato, que solo admite la utilización de criterios que referidos a la medición de la calidad prestacional de las ofertas.

3.3. ¿Cumple este criterio del incremento salarial, que persigue la mejora de la calidad prestacional, con el requisito de vinculación con el objeto del contrato?

Tras analizar qué entiende por “vinculación con el objeto del contrato”, el Tribunal analiza si el criterio objeto de la controversia cumple dicha condición. 

En primer lugar, indica que la aplicación del requisito de la vinculación con el objeto del contrato “debe apreciarse teniendo en cuenta las especificidades del servicio objeto del contrato”. De acuerdo con esta premisa, y aunque apreciar esta circunstancia corresponde al ORAC, el Tribunal señala que el servicio de ayuda a domicilio se caracteriza por “la gran intensidad que exige en mano de obra” y “por la dificultad a la que se enfrenta el poder adjudicador para ofrecer un servicio continuo y de calidad a las personas destinatarias de ese servicio, a saber, personas desfavorecidas y en situación de vulnerabilidad” (apartado 46).

Siguiendo las conclusiones del Abogado General, el TJUE afirma, por una parte, que “la retribución que percibe el adjudicatario por la prestación del servicio está ampliamente determinada por el coste salarial del personal que ejecuta el servicio, de modo que el criterio impugnado está vinculado al objeto del contrato”. Es un criterio por tanto que caracteriza la prestación objeto del contrato, no al sujeto que la oferta.

Por otro lado, el criterio de incremento salarial parece estar configurado por el poder adjudicador, en este asunto concreto, como un criterio de calidad prestacional, más que como un criterio estratégico en sentido estricto. Así, tras definir la existencia de vinculación con el objeto del contrato, el Tribunal parece pronunciarse sobre la proporcionalidad del criterio de adjudicación, aplicando el test de utilidad propio de dicho principio; determinando en definitiva si el criterio es válido para el fin perseguido de mejora de la calidad prestacional. No debería confundirse, a este respecto, el criterio de vinculación del objeto del contrato, que es expresión del principio de igualdad de trato y no discriminación, con el test de utilidad del criterio para el cumplimiento del objetivo pretendido por el órgano de contratación (sea “calidad prestacional” o “rendimiento estratégico”), que es expresión del principio de proporcionalidad. El TJUE podría haber sido más claro a este respecto (aunque cita en las palabras clave de la sentencia el principio de proporcionalidad). Creo que esta confusión está en la base de la interpretación sobre la vinculación “directa” con el objeto del contrato de algunos tribunales administrativos en España. 

En aplicación aparente de dicho test de utilidad, el Tribunal entiende que, en un contrato de esta naturaleza, “no es irrazonable considerar que un criterio de adjudicación que tiene en cuenta una mejor retribución del personal que ejecuta el contrato que aquella prevista por el convenio colectivo sectorial aplicable puede contribuir a dicho objeto mejorando la calidad, la accesibilidad y la continuidad del servicio a las personas destinatarias, a saber, a personas desfavorecidas y en situación de vulnerabilidad, dado que una mejor retribución tendría por efecto fidelizar al personal que ejecuta el contrato y permitir la contratación de personal más cualificado” (apartado 47). Esta interpretación “se ve corroborada por el artículo 76, apartado 2, de la Directiva 2014/24, que, en cuanto a los servicios sociales enumerados en el anexo XIV de esta Directiva, establece que los poderes adjudicadores podrán tener en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad y la disponibilidad de los servicios, así como las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables” (ap. 48). Por tanto, el Tribunal concluye el criterio de adjudicación sobre la mejora salarial permite al poder adjudicador “promover una mayor calidad, continuidad y disponibilidad de los servicios de asistencia social sin alojamiento objeto del contrato controvertido” (apartado 49). El Tribunal valida este criterio de incremento salarial, configurado como un criterio de calidad prestacional. 

Respecto a una posible vulneración del principio de igualdad de trato en perjuicio de las pequeñas y medianas empresas (apartado 50) (en la medida en que podría perjudicarles en atención a su menor capacidad para abonar retribuciones más altas que las establecidas en el convenio colectivo sectorial aplicable), el TJUE recuerda que los criterios no deben conferir libertad de decisión ilimitada ni crear barreras artificiales (apartados 51 a 53). No obstante, concluye que carece de elementos para afirmar que el criterio impugnado puede crear tal efecto discriminatorio para determinados operadores, como las pequeñas y medianas empresas, tarea que corresponde al órgano remitente (apartados 54). La determinación de dicho efecto discriminatorio deberá determinarse a la luz de las circunstancias del concreto contrato y de la consulta a los actores implicados en la fase de preparación contractual: 

“No obstante, si bien corresponde al órgano jurisdiccional remitente llevar a cabo ese examen, es preciso recordar que este debe efectuarse a la luz de la documentación de que disponía el poder adjudicador al determinar sus necesidades, así como de las eventuales consultas a los usuarios o beneficiarios del servicio y al personal que lo ejecuta que haya podido llevar a cabo con anterioridad, y de las eventuales consultas preliminares del mercado que haya podido efectuar o de cualquier otro documento que permita acreditar la existencia de un efecto de exclusión inducido por tal criterio de adjudicación” (apartado 55).

El Tribunal concluye que “el artículo 67, apartado 1, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que un criterio de adjudicación de un contrato público de servicios de asistencia social sin alojamiento que tiene en cuenta, por encima del nivel que resulta de la aplicación del convenio colectivo sectorial vigente, el incremento de la masa salarial que el licitador propone aplicar al personal que ejecuta el contrato permite al poder adjudicador identificar la oferta económicamente más ventajosa, en el sentido de dicha disposición”.

3.4. ¿Entra en conflicto con el derecho a la negociación colectiva un criterio de adjudicación de incremento salarial, que obliga al adjudicatario a concretar, previa negociación colectiva, los conceptos en los que se materializa dicho incremento y a formalizar un convenio colectivo con el Derecho a la negociación colectiva?

Otra de las cuestiones analizadas por el Tribunal se refiere a si el criterio de adjudicación se opone al derecho a la negociación colectiva, reconocido en el artículo 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Recordemos que el criterio se refiere, por una parte, al incremento salarial propuesto por el licitador, por encima del nivel que resulta de la aplicación del convenio colectivo sectorial aplicable y, por otro lado, obliga al adjudicatario a concretar, previa negociación colectiva con los representantes de esos trabajadores, los conceptos en los que se materializa el incremento retributivo y a formalizar un convenio colectivo que resulte aplicable a tal personal.

Tras confirmar que la aplicabilidad de la Carta, porque el Estado español está aplicando el Derecho de la Unión mediante la LCSP (apartados 66 y 67), el Tribunal indica que el artículo 28 consagra la autonomía de los interlocutores sociales. Estos deben actuar libremente sin instrucciones de los Estados miembros o de las instituciones de la Unión (apartados 69 a 71).

El Tribunal dictamina que el criterio impugnado respeta la autonomía respectiva de los interlocutores sociales en la negociación de un convenio colectivo. (apartado 73). Indica que el criterio “tiene por objeto facilitar el diálogo entre los interlocutores sociales y, por tanto, incentivar el ejercicio de este derecho, limitándose a imponer al adjudicatario una obligación de medios para que se esfuerce en formalizar un convenio colectivo con los representantes del personal adscrito al contrato sin interferir en el derecho de dicho personal a participar en la determinación de los conceptos en que se materializa el incremento retributivo o de las condiciones de trabajo.” (apartado 74). Un criterio de este tipo debe, no obstante, tener límites: 

“En efecto, la exigencia derivada del criterio de adjudicación y consistente en que el adjudicatario debe negociar los conceptos en que se materializa el incremento retributivo con los representantes del personal adscrito al contrato público, en aplicación de un compromiso formulado en su oferta, no puede, a priori, obligar a dichos representantes a aceptar la totalidad de las propuestas que figuran en la oferta del licitador en el plazo establecido por el criterio de adjudicación, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente” (ap. 74).

3.5. Fallo

El Tribunal de Justicia resuelve la controversia declarando la validez del criterio de adjudicación estructurando su decisión en dos pronunciamientos concretos:

El artículo 67, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE “debe interpretarse en el sentido de que un criterio de adjudicación de un contrato público de servicios de asistencia social sin alojamiento que tiene en cuenta, por encima del nivel que resulta de la aplicación del convenio colectivo sectorial vigente, el incremento de la masa salarial que el licitador propone aplicar al personal que ejecuta el contrato permite al poder adjudicador identificar la oferta económicamente más ventajosa”.

Segundo. El artículo 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea “debe interpretarse en el sentido de que no se opone a un criterio de adjudicación [...] que, por un lado, tiene en cuenta [...] el incremento de la masa salarial [...] y, por otro lado, obliga al adjudicatario a concretar, previa negociación colectiva con los representantes de ese personal, los conceptos en los que se materializa el incremento retributivo y a procurar formalizar un convenio colectivo”.

(1) El concreto criterio está formulado de la siguiente forma: “Tomando como referencia las retribuciones salariales establecidas en el convenio del sector se considerarán las retribuciones salariales superiores (incrementos sobre la masa salarial) que la empresa licitadora propone aplicar a las personas que ejecutan el contrato.

Se considerará el porcentaje de aumento sobre la retribución salarial computando el salario base y el plus convenio de todos los trabajadores a subrogar, aplicando la siguiente fórmula: Puntos = P × A / B. Puntos es el número de puntos totales adjudicados a la propuesta.

• P = es el número máximo de puntos a otorgar, es decir, 40 puntos.
• A = Porcentaje más alto de todas las ofertas presentadas.
• B = Porcentaje de la oferta que se valora.

Se considerarán las ofertas que propongan un aumento porcentual que se aplicará a las personas que ejecuten el contrato. Las ofertas que no propongan ningún aumento tendrán una puntuación de 0 puntos. En el plazo máximo de un mes desde la formalización del contrato deberá concretarse, previa negociación con los representantes de las trabajadoras, los conceptos en los que se materializa ese incremento retributivo. Así mismo la empresa adjudicataria procurará formalizar un acuerdo regulador (convenio colectivo del SAD de Ortuella) de las condiciones de trabajo del personal adscrito al contrato.”