Analicemos a partir de la resolución 393/2023, de fecha 8 de noviembre del Tribunal Administrativo de Contratación de la Comunidad de Madrid, un supuesto ciertamente interesante.

La controversia radica en que la recurrente tiene conocimiento de la adjudicación del contrato en fecha muy posterior a haberse producido. Exactamente dicha adjudicación se acuerda el 18 de agosto de 2023 y es notificada correctamente a las empresas adjudicatarias, se trata de dos lotes, en fecha 21 de agosto de 2023. Pero por el contrario al resto de los licitadores no se le notifica el acuerdo, ni es publicado en el perfil de contratante del órgano de contratación hasta el día 2 de octubre.

Esta falta de notificación del acto lo desprovee de validez según el artículo 151.1 de la LCSP. En los mismos términos se pronuncia el art. 39.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se ha de destacar que el 6 de septiembre de 2023 se publica en el perfil del contratante la formalización de los contratos que provocan el recurso comentado.

De los hechos se desprende que el órgano de contratación, olvido o erró a la hora de tramitar correctamente el procedimiento de adjudicación del contrato.

Es indudable que la mera publicación en el perfil del contratante del acuerdo de adjudicación no puede, en modo alguno, considerarse notificación suficiente Encontramos ya la primera irregularidad en la tramitación de esta adjudicación, cual es la no notificación a los licitadores de la adjudicación acordada que si bien se subsano el 2 de octubre, nos deriva al segundo de los motivos de recurso y que va a centrar este comentario.

Considerando dies a quo el 2 de octubre, el recurrente presenta recurso especial en materia de contratación contra la formalización de los contratos, previamente al transcurso de los preceptivos 15 días hábiles que marca el artículo 153.3 de la LCSP.

A su vez, con fecha 24 de octubre de 2023, presenta recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación del contrato en sus dos lotes. En este punto es necesario destacar dos cuestiones:

A)¿La formalización del contrato es un actor recurrible?

Siguiendo lo establecido en el art. 44.2 de la LCSP inicialmente no viene considerado como tal por la norma no obstante es doctrina unánime de los Tribunales de Contratación, entender la formalización del contrato como una extensión de la adjudicación.

Ahora bien, considerando que el motivo de los dos primeros recursos planteados era la pretensión de excluir las propuestas calificadas en primer lugar por incumplimiento de los requisitos mínimos exigibles según el PPTP, el Tribunal en su resolución, por el principio de congruencia, no podría haber entrado a conocer el mencionado fondo, pues solo se tendría que haber resuelto sobre la formalización indebida y no sobre la correcta o incorrecta adjudicación resultante.

El problema es meramente teórico, pues el recurrente presento un tercer recurso en el que, ahora sí, impugna la adjudicación de los contratos. El cumplimiento o no de los requisitos mínimos exigidos por las propuestas adjudicatarias, no vienen al caso, lo importante es tener en cuenta qué en el caso de pretender la impugnación de la adjudicación, el recurso se ha plantear siempre sobre este acto y no exclusivamente sobre uno posterior como en el caso que nos ocupa.

A)¿La ausencia del plazo de 15 días marcado por la ley previos a la formalización del contrato, es causa directa de nulidad de la adjudicación? En base a lo dispuesto en el artículo 156.3 de la LCSP, debemos señalar que el citado precepto establece que la formalización del contrato no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.

Efectivamente, el órgano de contratación suscribe los contratos con fecha 30 de agosto de 2023, en la que aún no habían transcurrido los quince días hábiles señalados, toda vez que la adjudicación se produjo el día 28 de agosto.

Siguiendo lo establecido en los apartados d) y e) del artículo 39 de la LCSP, se considera causa de nulidad de los contratos:

“(…) 2. Serán igualmente nulos de pleno derecho los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra alguna de las causas siguientes:

d) La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la formalización del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos:

1. º Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer recurso contra alguno de los actos del procedimiento de adjudicación y,
2. º Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener esta.
   • e) Haber llevado a efecto la formalización del contrato, en los casos en que se hubiese interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refieren los artículos 44 y siguientes, sin respetar la suspensión automática del acto recurrido en los casos en que fuera procedente, o la medida cautelar de suspensión acordada por el órgano competente para conocer del recurso especial en materia de contratación que se hubiera interpuesto. (…)”.
   • Por otro lado, el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal, en su artículo 22.3 establece:
3. “En los términos previstos en el artículo 39.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público el órgano competente podrá inadmitir la cuestión de nulidad cuando previamente se haya interpuesto recurso contra alguno de los actos recurribles de conformidad con el artículo 40.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aún en el caso de que el órgano de contratación o la entidad contratante hubieran formalizado el contrato con incumplimiento del plazo de espera previsto en el artículo 156.3 o de la suspensión automática o de la acordada por el órgano competente para resolver el recurso.

En tales casos, la estimación del recurso comportará la nulidad del contrato formalizado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1 del texto refundido mencionado, con los efectos que en el mismo precepto se prevén.”

Es especialmente destacable la posición del TACRC, qué en varias Resoluciones, entre otras en la 1158/2018, de 17 de diciembre señaló que: “este supuesto especial de nulidad requiere el cumplimiento de estos tres requisitos:

• Que no se haya respetado el plazo del Art 156.3
• Que por esta causa el licitador se haya visto privado de su derecho a recurrir
• Que hubiera concurrido alguna infracción del procedimiento que le hubiera impedido obtener la adjudicación

En el mismo sentido el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su Acuerdo 2/2015, de 8 de enero señala “Advierte este Tribunal, tanto del expediente remitido como del informe que se acompañaba al mismo, que se ha formalizado el contrato, sin respetar el plazo que establece el artículo 156.3 TRLCSP. [ Mismo precepto en la actual LCSP]. De manera que nos encontramos, de hecho, ante una posible situación de nulidad del contrato, ya en fase de ejecución. Y es que, si la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación de un contrato comporta la suspensión de la tramitación del procedimiento de contratación, y por lo tanto de la eficacia de dicha adjudicación —pues en otro caso carecería de razón de ser y de utilidad el recurso—; se deriva inequívocamente que durante la tramitación del recurso especial el acto de adjudicación no tendrá eficacia jurídica y no podrá procederse a la formalización del contrato. Esta interpretación, llevó a este Tribunal en su Acuerdo 55/2013, de 1 de octubre, a sancionar la nulidad del contrato como consecuencia de la nulidad de la adjudicación. Debe advertirse que el artículo 37 TRLCSP establece dos supuestos distintos en relación al incumplimiento del deber de no formalización, atendiendo al dato de que se hubiera interpuesto o no recurso especial. Así, de no existir recurso especial al momento de la formalización, obviamente no se impide el control de la adjudicación, si bien este incumplimiento no implica de forma automática la existencia de cuestión de nulidad, pues para ello el artículo 37 TRLCSP exige que concurran los dos siguientes requisitos:

1º) Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso regulado en los artículos 40 y siguientes TRLCSP y,

2º) Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener ésta.

Por ello, como se acaba de argumentar en el fundamento jurídico segundo, al no existir infracción procedimental, no procede declarar la existencia de nulidad por indebida formalización sin respeto del plazo de suspensión. Al no existir vicio del procedimiento de adjudicación debe declararse la validez del contrato ya formalizado. Cuestión distinta sería de darse el supuesto de formalización indebida cuando ya se ha interpuesto el recurso especial sin tener en cuenta la suspensión automática del acto de adjudicación, en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido.

En este caso, para garantizar el efecto útil del recurso especial y evitar actuaciones en fraude a su operatividad, la declaración de nulidad del contrato indebidamente formalizado deviene ineludible; aunque el TRLCSP prevé que tal nulidad puede conllevar únicamente la imposición de sanciones alternativas, sin que estas infracciones graves del Derecho de la Unión Europea tengan necesariamente que afectar al contrato perfeccionado.”

En el caso que nos ocupa se trataba de un suministro continuado de material sanitario fungible, además el órgano de contratación suspendió la ejecución del contrato al conocer la interposición de los dos primeros recursos, esto es el 6 de octubre, por lo que la vigencia del contrato, poco más de un mes, deriva en una ejecución mínima e incluso inexistente.

Esta suspensión por parte del Hospital de la ejecución del contrato unido a la posibilidad del recurrente de presentar recurso especial en materia de contratación (hasta tres) conlleva la seguridad de que el recurrente no ha visto conculcados sus derechos por lo no se dan las condiciones establecidas en el artículo 39.2 de la LCSP para declarar la nulidad del pleno derecho de los contratos formalizados.

https://www.comunidad.madrid/tacp/sites/default/files/resolucion_393-2023.pdf