La regulación jurídica de los PANAP en la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, presenta ciertos interrogantes. En ocasiones, la ley los somete a determinados artículos que no siempre son de fácil encaje con el resto del ordenamiento jurídico.

Este es el caso previsto en la ley de la posibilidad de que un PANAP (como una sociedad mercantil) pueda dictar un acto administrativo.  

El artículo 41 de la vigente Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, regula la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos, remitiendo su régimen a lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.

El artículo 41.2 LCSP señala textualmente:

“A los exclusivos efectos de la presente ley, tendrán la consideración de actos administrativos los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean Administraciones Públicas, así como los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la presente Ley. La revisión de oficio de dichos actos se efectuará de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior”.

A su vez, el artículo 41.3 LCSP señala:

“(.....) Serán competentes para declarar la nulidad o lesividad de los actos a que se refieren los apartados anteriores el órgano de contratación cuando se trate de contratos de una administración pública o el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, cuando esta no tenga el carácter de administración pública.”

De la redacción de este artículo se deduce claramente, que una PANAP efectivamente, dicta actos administrativos. Pero si sorprendente es que un Poder Adjudicador No Administración Pública pueda dictar actos administrativos aún sorprende más que lo puedan hacer las empresas o entidades que ni siquiera son PANAP, pero así parece deducirse de lo establecido en el artículo 321. 5 de la Ley de Contratos del Sector Público cuando indica:

“Las actuaciones realizadas en la preparación y adjudicación de los contratos por las entidades a las que se refiere el presente artículo, se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015 de 1 de octubre del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria”.

Según este artículo, un acuerdo de una Sociedad mercantil, aún no siendo PANAP, se fiscaliza y se trata como un acto administrativo en tanto que, lejos de regir su control por las normas de derecho privado, se remite ni más ni menos que a la Ley 39/2015 que regula el procedimiento administrativo de las administraciones públicas.

Esta nueva configuración del acto administrativo choca frontalmente con la definición clásica ofrecida, por ejemplo, por el Tribunal Supremo en sus sentencias tradicionales de 14 de octubre de 1977 ó 5 de noviembre de 1979 o por Zanobini que señalaba que "Es acto administrativo cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un órgano de la Administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa". Esta definición fue adoptada en España, con ligeras variantes, por GARRIDO FALLA, o GARCÍA DE ENTERRÍA, entre otros muchos autores.

El concepto de acto administrativo tradicionalmente ha venido vinculado al concepto de potestad administrativa. 

Hasta hace bien poco, las potestades administrativas únicamente han  sido ejercidas por las Administraciones Públicas, en cuanto que las mismas son poderes jurídicos reconocidos por el ordenamiento jurídico a las administraciones públicas para desarrollar su actuar administrativo en defensa del interés general. 

Sin embargo y de conformidad con lo establecido en el artículo 2.1 b) de la ley 39/2015 parece que ahora los PANAP también pueden ejercer potestades administrativas ya que el citado artículo señala que el sector público institucional se integra por “las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las administraciones públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta ley que específicamente se refieren a las mismas y en todo caso cuando ejerzan potestades administrativas”.

Es más, el artículo 113 de la Ley 40/2015 reconoce a las sociedades mercantiles estatales la atribución (excepcional) del ejercicio de potestades administrativa cuando señal “(...) en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas”.

Así las cosas, parece que el legislador ha decidido extender ciertos atributos, hasta ahora propios de la Administración, a los PANAP y expresamente a sociedades mercantiles dependientes de las administraciones públicas. 

Lejos de beneficiar a los PANAP, este doble régimen les sitúa en tierra de nadie con frecuentes lagunas e incoherencias.

La primera desventaja que presenta este sistema semi administrativo es la ralentización evidente del actuar de estos PANAP que en muchos casos fueron creados precisamente para ser ágiles y huir de las rigideces del derecho administrativo.

Pero las desventajas no acaban ahí, continúan con el régimen de revisión de los actos administrativos que dictan los PANAP puesto que este régimen quiebra uno de los principios sagrados del derecho administrativo: el Principio de jerarquía.

El artículo 34 de la ley 39/2015 señala cómo deben producirse y cuál es el contenido de los actos administrativos, indicando que los mismos deben producirse por “órgano competente”. El órgano competente siempre tiene una dependencia jerárquica en cuanto que así es exigido por el artículo 5.3 a) de la ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público cuando señala como requisito imprescindible en la creación de órganos administrativos “a) Determinación de su forma de integración en la Administración Pública y su dependencia jerárquica”.

La distorsión se produce cuando frente a un “acto administrativo” dictado por un PANAP se interpone a la luz del artículo 41.3 de la LCSP un Recurso de Alzada que por definición debe resolver el superior jerárquico…sólo que aquí la sociedad que ha dictado el acto, no tiene superior jerárquico porque tiene su propia personalidad jurídica distinta de la administración y no está integrada en la misma. Por este motivo la doctrina califica este recurso de alzada como “impropio”.

A efectos prácticos, se podría decir que las administraciones de las que dependen los PANAP actúan respecto de éstos como una suerte de tribunales de primera instancia, en tanto que deciden sobre actos no dictados dentro de su estructura.

Esta circunstancia provoca en los PANAP una clara desventaja en relación con los órganos administrativos que dictan resoluciones recurribles en alzada, puesto que los actos administrativos de los PANAP van a ser examinados por una persona jurídica distinta acostumbrada a funcionar con todo el rigor del derecho administrativo (el cual le es aplicable en su totalidad) y no habituada a aplicar el marco jurídico administrativo concreto de estos PANAP a los que en la mayoría de los casos se les aplica el derecho privado.

Otra disfunción importante se produce en cuanto a las prerrogativas recogidas en los artículos 190 y siguientes de la LCSP.

En efecto, el artículo 190 señala que el Órgano de Contratación ostenta la prerrogativa de “interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta”.

Sin embargo, estas prerrogativas aparecen reguladas en los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos (que no en la preparación y adjudicación) por lo que este apartado de la LCSP no le es de aplicación a los PANAP. Además estas prerrogativas vienen otorgadas a las administraciones públicas (ámbito subjetivo) y para contratos administrativos (ámbito objetivo) por lo que no son de aplicación a los contratos privados celebrados por los PANAP (más allá de la vía aceptada por parte de la doctrina consultiva de incluir las prerrogativas en los pliegos de la licitación).

De tal forma que pese a que los PANAP dictan actos administrativos y en ocasiones hasta pueden ejercer potestades administrativas, sin embargo, no está protegida su actuación por las prerrogativas de la administración. 

Si el sometimiento al control administrativo en la preparación y adjudicación de los contratos de los PANAP está amparado en la persecución de fines de interés general, no parece equilibrado que se persiga por el legislador un control previo sin que se les otorguen ciertas prerrogativas, siquiera sean limitadas, que hagan más fácil la ejecución de contratos que afectan, en la mayoría de los casos directamente al interés público.

Otra desventaja que conlleva para los PANAP dictar actos administrativos viene referida a las consecuencias penales derivadas de la conducta de los empleados de los PANAP. 

De entre las principales figuras delictivas relacionadas con la contratación pública destacamos el cohecho (art. 419 a 426 CP.), Tráfico de influencias (Art. 428 a 430 CP) Fraudes y exacciones ilegales (Art 436 a 438), negociaciones prohibidas a funcionarios (art. 439 y 440) y enriquecimiento injusto (art 432 bis). 

Los empleados de los PANAP al ser responsables de los actos administrativos que dictan y al ser los caudales que gestionan públicos (Acuerdo No jurisdiccional de la Sala 2ª del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo de 2017) ven incrementadas sus responsabilidades y las consecuencias jurídicas de su conducta, sin que, sin embargo, se encuentren en la misma situación de protección que sus homólogos empleados públicos.

La anterior afirmación se fundamenta en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

En efecto, la D.A. 1ª de la norma citada establece que “los principios contenidos en los artículos 52,53,54,55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el art. 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica”.

Estas remisiones de la norma, una vez más, se hacen a deberes y principios generales de obligado cumplimiento, pero, por contra, a los empleados de los PANAP que elaboran los actos administrativos, no les es de aplicación las previsiones relativas a los derechos, y en especial el derecho recogido en el art. 14 a) del estatuto del empleado público “la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera.”

       
En definitiva, lo que se debe poner de manifiesto es que si el legislador ha decidido que los PANAP pueden dictar actos administrativos, estos actos administrativos deberían contar con las mismas garantías de protección que los dictados por las administraciones públicas para su efectivo cumplimiento y aún más, el personal al servicio de los PANAP también debería tener algún tipo de protección adicional para garantizar la independencia e imparcialidad en el actuar de los PANAP, ¿para cuando una regulación integral de esta figura?