1. El contexto en el que se articula la Propuesta.

La Directiva comunitaria sobre concesiones 2014/23/UE (en adelante, la Directiva), diferenciada de las otras dos directivas sobre contratación pública ordinaria 2014/24/UE y sectores especiales 2014/25/UE, ha representado en sí misma una innovación relevante, poniendo de relieve la importancia que los contratos de concesión o de Asociación Público-Privada (Public-Private Partnership, PPP) han adquirido en el mercado europeo de la contratación pública.

La Directiva, apoyándose en la evolución del Derecho de la Unión que se inicia con la Comunicación interpretativa sobre las concesiones de 2000 de la Comisión, publicada en el DOCE el 24 de abril de 2000 (la Comunicación), llega a una definición de concesión que identifica su ubi consistam en la permanencia del riesgo operativo en el operador privado. Asimismo, ha unificado las concesiones de obras y de servicios, estableciendo un método común de estimación del valor y un único umbral para la publicación del anuncio de licitación en el DOUE.

La Directiva, en su artículo 5, apartado 1, precisa qué implica la adjudicación de una concesión, es decir, cuál es el contenido necesario de un contrato de concesión: a saber, la transferencia al concesionario del riesgo operativo vinculado a la explotación de las obras o de los servicios.

En este punto conviene recordar que el riesgo operativo al que debe quedar expuesto el operador privado puede referirse tanto al lado de la demanda como al de la oferta, configurando así una amplísima gama de estructuras contractuales que es independiente del método de remuneración del concesionario, ya sea mediante tarifas pagadas por los usuarios o mediante un canon abonado por la Administración pública.

La madurez del mercado de las PPP en Europa queda reflejada en el informe EPEC 2024 (1)  (European PPP Expertise Centre): se cerraron 39 operaciones de asociación público-privada por un valor total de 11.470 millones de euros. El valor del mercado disminuyó un 17 % respecto a 2023, mientras que el número de proyectos cerrados aumentó un 2,6 %, pasando de 38 en 2023 a 39 en 2024. Grecia fue el mayor mercado en términos de valor, mientras que Bélgica encabezó la clasificación en número de proyectos. Once países cerraron al menos un proyecto de PPP, frente a los trece de 2023. El transporte fue el sector de mayor valor, mientras que la educación fue el sector con mayor número de proyectos. Más del 61 % de las operaciones cerradas correspondieron a PPP financiadas por el sector público como obras frías.

En 2024, el valor total de las operaciones de asociación público-privada (PPP) que alcanzaron el cierre financiero en el mercado europeo ascendió a 11.470 millones de euros, lo que supone una disminución del 17 % respecto a 2023 (13.900 millones de euros).

Los contratos de PPP constituyen, por tanto, el instrumento contractual que permite afrontar la complejidad de los retos —en términos de diseño, ejecución y gestión de obras y servicios públicos— a los que los gobiernos europeos prevén enfrentarse en el futuro.

Los contratos de PPP alcanzan plenamente su objetivo cuando logran estimular la innovación presente en el mercado y, al mismo tiempo, ponerla al servicio de la satisfacción del interés público. Cuanto mayor sea la alineación de la operación con el interés público, mayor será el bienestar social alcanzado; en este sentido, el procedimiento de adjudicación no es, evidentemente, neutral respecto de dicho objetivo.

2. El procedimiento de Unsolicited Proposal.

La propuesta consiste en introducir, en el marco de la revisión de las normas europeas en materia de concesiones (actualmente la Directiva 2014/23/UE), el procedimiento de Unsolicited Proposal (USP) para la adjudicación de contratos de concesión o de PPP.

La USP es una propuesta espontánea presentada por un operador privado a la Administración pública para la realización de un proyecto de PPP. No obstante, la Administración debe gestionar el mecanismo de evaluación de la propuesta recibida espontáneamente, negociar su contenido para alinearlo con sus propios intereses y, finalmente, someterla a un procedimiento competitivo para su adjudicación, seleccionando al concesionario.

La técnica regulatoria de la Directiva debería prever las dos fases en las que puede descomponerse el procedimiento:

1. una primera fase de presentación espontánea de la USP por parte del operador económico, su evaluación y la eventual negociación cooperativa con la Administración pública;
2. una segunda fase competitiva, en la que la propuesta previamente definida y aprobada se utiliza como base de licitación;
3. los requisitos de cualificación del operador económico en la primera fase, los incentivos para la presentación de la USP y el contenido de la propia propuesta quedarían remitidos a la regulación interna de cada Estado miembro, mientras que la segunda fase debería ajustarse a las normas de adjudicación aplicables a las concesiones en materia de cualificación, publicidad, transparencia y competencia.

3. La libertad de organizar los procedimientos y las best practices disponibles.

La vigente Directiva 2014/23/UE deja un amplio margen de autonomía procedimental para la adjudicación de contratos de PPP. En efecto, conforme al artículo 30, apartado 1, “los poderes adjudicadores o las entidades adjudicadoras son libres de organizar el procedimiento de selección del concesionario, siempre que se respeten las disposiciones de la presente Directiva”. Asimismo, “el diseño del procedimiento de adjudicación de la concesión debe respetar los principios establecidos en el artículo 3”, según el cual “los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminación, y actuarán con transparencia y proporcionalidad”.

Desde esta perspectiva, la Directiva ya permitiría a los Estados miembros proceder con autonomía en relación con la posibilidad de utilizar las USP. No obstante, su inclusión expresa en la futura normativa europea favorecería una aplicación homogénea y constituiría un claro impulso para promover el incremento de la adjudicación de contratos de concesión.

En aproximadamente el 62 % de los países de la OCDE, la presentación, evaluación y ejecución de proyectos de iniciativa privada está regulada por una normativa específica.

Desde hace tiempo, instituciones públicas y privadas han elaborado directrices para la gestión de las USP, integrándolas en las guías generales sobre PPP o redactando manuales específicos, entre otros:

1. European Bank for Reconstruction and Development, Unsolicited proposals and direct negotiations, PPP regulatory guidelines collection, Volume I, 2024;
2. World Bank, Policy guidelines for managing unsolicited proposals in infrastructure projects, volume I, II e III, 2017;
3. PPIAF, Unsolicited Proposals – An Exception to Public Initiation of Infrastructure PPPs, 2014;
4. UNCITRAL, Legislative Guide on Public-Private Partnerships, 2020;
5. UNECE, Standard on Public-Private Partnerships / Concession Legal Framework in support of the Sustainable Development Goals and its Accompanying Guide, 2023.

4. La Negoauction (2). 

El principio de competencia en la Directiva se aplica de forma “pura” en la adjudicación de concesiones mediante los procedimientos abiertos y restringidos (auction). No obstante, la Directiva también admite la negociación (negotiation) en las adjudicaciones directas, en supuestos muy limitados de procedimientos sin publicación previa del anuncio de licitación, previstos, por ejemplo, en el artículo 32 de la Directiva 2014/24/UE (sectores clásicos) o en el artículo 50 de la Directiva 2014/25/UE (sectores especiales).

La excepción al principio puro de competencia propia de la negotiation permite alinear completamente la oferta del operador económico con los desiderata de la Administración pública, alcanzando así otro principio del Tratado: el principio del resultado.

Atendiendo a las características del contrato de PPP que debe adjudicarse —un contrato complejo—, debería considerarse una tercera vía de adjudicación, situada entre la auction y la negotiation, que permita captar la innovación y, al mismo tiempo, “comprimir” las rentas de posición que la innovación presente en el mercado incorpora de forma natural.

La competencia constituye sin duda uno de los valores centrales también en la adjudicación de contratos complejos de PPP, en los que todos los actores gozan de igual dignidad. La Administración pública, que puede regular este mercado, debe dotarse de un método flexible de formulación de la demanda que le permita responder de forma reactiva a la evolución de sus necesidades, aprovechando las ventajas derivadas tanto de la negociación directa como del contraste competitivo.

Los contratos complejos de PPP se caracterizan por una fuerte componente de innovación. Cuando esta componente falta, resultan eficaces los procedimientos tradicionales abiertos o restringidos de adjudicación de concesiones, siempre recurriendo al criterio de la oferta económicamente más ventajosa (OEV) para seleccionar la mejor oferta.

La innovación es el elemento que la Administración pública debe ser capaz de captar, y es precisamente por ello por lo que la alternativa entre auction y negotiation fracasa en el cumplimiento de esta tarea.

La auction fracasa porque el procedimiento de licitación exige un proyecto previamente definido por la propia Administración, sobre el cual compiten los licitadores mediante la presentación de ofertas evaluadas conforme al criterio de la OEV. Sin embargo, por esta misma razón, la innovación —si existe— queda limitada a aquella que la propia Administración es capaz de concebir de forma autónoma.

La negotiation, por su parte, fracasa en el objetivo de identificar la mejor innovación no solo debido a los ámbitos de aplicación extremadamente limitados permitidos por el ordenamiento de la Unión, sino también porque se trata de un procedimiento que, incluso en el mejor de los casos, “retribuye” en exceso la innovación seleccionada, resultando ineficiente.

La conclusión a la que se llega es que, para la adjudicación de contratos de PPP, la alternativa tradicional entre auction o negotiation no permite maximizar los beneficios para la Administración pública en términos de costes y, sobre todo, de captación de innovación.

La Negoauction constituye la formulación ideal del procedimiento de adjudicación para la asignación de estos contratos de PPP, al prever la coexistencia de ambas técnicas de adjudicación.

La primera fase de negotiation (3)  debe permitir al mercado expresar todo su potencial innovador. Por esta razón, la Administración pública está obligada a garantizar al mercado plazos adecuados de reflexión para la presentación de propuestas innovadoras y debe asegurar una remuneración al grupo innovador por los esfuerzos realizados, mediante incentivos tanto de carácter económico-compensatorio (reembolsos o primas) como a través del reconocimiento de un eventual privilegio en la adjudicación del contrato.

Debe seguir necesariamente una segunda fase de auction, que permita a los demás operadores económicos competir sobre dicha propuesta, especialmente en lo relativo a los costes y, de manera limitada, a determinados aspectos de variante proyectual, con el fin de eliminar las bolsas de rentabilidad incorporadas en la oferta del grupo innovador seleccionado en la primera fase.

La sucesión de estas dos fases, en el orden indicado —primero la negotiation y luego la auction—, debe ir acompañada de determinados mecanismos, concebidos siempre como incentivos o penalizaciones, destinados a eliminar la inevitable presencia de barreras de entrada y de comportamientos depredadores derivados del moral hazard.

En relación con la innovación, que constituye la razón misma para recurrir a los contratos de PPP, la literatura económica reciente ha puesto de manifiesto cómo el procedimiento de USP, mediante mecanismos de incentivación adecuados y equilibrados, puede generar eficiencia y estimular la producción de innovación sin incrementar los costes para la Administración pública (4). Ello permite comprender no solo la utilidad teórica del procedimiento USP, sino también demostrar de forma medible su eficiencia.

Entre las técnicas de incentivación más conocidas se incluyen:

• la compensación de los gastos de preparación de la propuesta en caso de que el promotor no resulte adjudicatario en la fase competitiva;
• la atribución de un bonus de puntuación garantizado al promotor en la fase de presentación de la oferta competitiva;
• el derecho de prelación, el denominado Swiss challenge, esto es, el derecho reconocido al promotor de igualar las condiciones ofrecidas por el licitador con la puntuación más alta y, en tal caso, adjudicarse el proyecto.

En el procedimiento USP, los principios de eficiencia y de resultado —también presentes en el Tratado— acompañan al principio de competencia, en una secuencia que, como se ha señalado, debe ser cuidadosamente salvaguardada en todas sus fases para evitar que prevalezcan las conocidas criticidades vinculadas al moral hazard, las barreras de entrada, la ineficiencia, etc. La competencia no puede ser “omnívora”; es necesario que alcance un equilibrio con los demás principios, a los que —más aún en la actualidad— se reconoce ampliamente igual dignidad.

5 Conclusiones: la importancia de los efectos asociados al procedimiento USP.

La inclusión de la USP en la normativa europea como procedimiento para la adjudicación de concesiones permitiría al mercado europeo afrontar los incipientes retos de la modernización digital, la sostenibilidad y la inclusión social que deben incorporarse a los complejos contratos de APP.

Las ventajas de la USP son notables:

1. la reducción drástica de los plazos de adjudicación;
2. la identificación por parte de los operadores de infraestructuras públicas que no han sido identificadas por la administración pública para su realización en APP;
3. la alineación completa del proyecto propuesto por el operador económico con los intereses de la administración pública, mediante la primera fase de negociación cooperativa entre las partes;
4. la reducción de los ingresos mediante el procedimiento competitivo y transparente en la segunda fase;
5. la identificación de proyectos que sean viables desde el punto de vista técnico, jurídico y, en particular, económico-financiero;
6. El estímulo y la adquisición, si se incentiva adecuadamente, de la mejor innovación presente en el mercado.
7. El efecto de la inclusión de la regulación de la USP en la normativa europea aumentaría el número de adjudicaciones y cierres de contratos de APP (viables) para hacer frente a los incipientes retos de la modernización digital, la sostenibilidad y la inclusión social en los sectores del transporte, la sanidad, la educación, la energía, etc.

1. EPEC, Market Update, Review of the European public-private partnership market in 2024, March 2025.
2. La teorización de la eficiencia de la Negoauction en M. Ricchi, Negoauction, discrezionalità e dialogo competitivo, www.giustizia-amministrativa.it, 2007.
3. Italia es el único Estado europeo en el que el UPS se ha regulado en el Código de Contratos Públicos, el Decreto Legislativo 36/2023 —desde hace 25 años se han sucedido diferentes versiones para corregir las disfunciones detectadas en la fase de aplicación—, pero la reciente corrección, el Decreto Legislativo 209/2024, ha modificado el artículo 193, titulado «Financiación de proyectos», desnaturalizándolo en exceso. De hecho, la modificación ha reducido el margen de negociación cooperativa de la primera fase de negociación, que constituye el motor para alinear la innovación del sector privado con los intereses de la administración pública. Así lo afirman G. F. Cartei y M. Ricchi, Il partenariato pubblico privato e la finanza di progetto, en Giur. Ital., 2025, p. 195.
4. R. Camboni, L. Corazzini, S. Galavotti e P. Valbonesi, Procuring Innovation Through Bid Preference: An Experiment, Marco Fanno Working Papers – 331, January 2026; A. Nduhura, T. Molokwane, M. Tshombe Lukamba, I. Nuwagaba, F.and F. Can, Procuring unsolicited bids without losing the innovation ingredient: implementation lessons for public private partnerships for developing countries, International Public Management Review, Vol. 22, Iss. 1, 2022; Y. Che, E. Iossa e P. Rey, Prizes versus Contracts as Incentives for Innovation, The Review of Economic Studies, Volume 88, Issue 5, October 2021, Pages 2149–2178; G. Castelblanco and J. Guevara, The Theory and Practice of Unsolicited Proposals for PPPs: Hidden Fallacies, Undervalued Gains, and Unintended Consequences, J. Manage. Eng., 2025, 41; G. Fernando, U. Kulatunga, M. Thayaparan and C. Hadiwattege, Managing unsolicited public–private partnership proposals by adopting a competitive, fair, and transparent tendering method, IPGRC 2022.