El Pleno del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) ha aprobado la resolución 793/2024, de 20 de junio de 2024, que puede afirmarse constituye la confirmación de la “doctrina” de dicho órgano administrativo sobre la aplicación de las consideraciones sociales como criterios de adjudicación en la contratación pública a partir de una concreta interpretación de la ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

Así, la resolución, antes de abordar el recurso especial concreto, realiza en el Fundamento de Derecho sexto, la “summa” de su doctrina sobre criterios de adjudicación de carácter social.

Destacamos en el monitor esta resolución dada la relevancia de su significación. Recuérdese que ha sido el Pleno del Tribunal el que aprueba la misma lo que confirma la voluntad de reafirmar sus criterios en la materia.

No es objeto del monitor un análisis general de la doctrina del TACRC en materia de consideraciones sociales en la contratación pública y remitimos a la lectura íntegra de la resolución.

Sin embargo, la resolución del recurso especial interpuesto, después de la larga exposición de las consideraciones generales del TACRC sobre las cláusulas sociales como criterios de adjudicación, nos permitirá también indirectamente conocer las reflexiones jurídicas generales del TACRC.

 
Se aborda en el fundamento de Derecho 8º el recurso interpuesto en el marco de una licitación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Se trata de la contratación de "servicios de vigilancia y el servicio de mantenimiento de los equipos de seguridad y servicios auxiliares de seguridad complementarios en los edificios de las sedes de la CNME de Madrid y Barcelona y el servicio de protección personal y conducción de seguridad para la CNMC”.

La Federación Empresarial Española de Seguridad (FES) impugna el criterio de adjudicación recogido en la cláusula 12.2. del PCAP en que se valoran con un máximo de 10 puntos para la adjudicación de los lotes en que se divide el contrato la aportación por las empresas de diferentes planes de actuación social.

Veamos.

• “Plan de gestión preventiva dirigida al control y mejora de la salud aplicable al personal que realice la prestación del servicio objeto del contrato, de forma periódica en función a los riesgos inherentes de los puestos de trabajo de vigilante de seguridad, que incluya protocolos médicos de prevención y vigilancia de la salud física y psíquica con el objetivo de garantizar la calidad de los servicios. 2 puntos”.

Recordemos que el criterio se caracteriza en el pliego como de otorgamiento automático de la puntuación. No es un criterio de juicio de valor. En este sentido, tal como está considerado en el pliego parece que la respuesta “sí” por parte de la empresa licitadora , en el sentido que se posee dicho plan, permite la obtención de la puntuación. Entendemos que en la fase de aportación de documentación previa a la adjudicación deberá aportarse dicho plan.

En todo caso, este criterio es aceptado por el TACRC y se desestima el recurso.

• “La empresa dispone de un Plan de inserción socio laboral de personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social para el personal de la CNCM de Madrid. 2 puntos”.

El TACRC no lo considera ajustado a la normativa de contratación pública y estima el recurso. Afirma que, “… la disponibilidad de un plan de inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en riesgo de exclusión no permite efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, en tanto no se aprecia prima facie que coadyuve a lograr prestaciones de mayor calidad. Atendido lo anterior, faltaría y este Tribunal no aprecia que el criterio de adjudicación guarde relación con el objeto de contrato, en el sentido de mejorar la calidad de las prestaciones que integran este, por lo cual estimamos el recurso en este punto”.

• La empresa dispone de un Plan de conciliación de la vida laboral y profesional aplicable al personal que realice la prestación del servicio objeto del contrato, que se desarrolla en los puntos siguientes. Total: 6 puntos”.

Estos seis puntos se subdividen así:

• 2 puntos, si la empresa oferta a los trabajadores que van a prestar el servicio, plazas en centros de educación infantil de primer ciclo u otros servicios o establecimientos de ocio, atención y cuidado de los menores que residan en el domicilio de los trabajadores, durante el tiempo en que éstos realicen su jornada de trabajo.
• 2puntos, si las empresas licitadoras ofertan a los trabajadores que van a prestar el servicio, plazas en centros de día o en centros especializados de atención a personas con discapacidad o en situación de dependencia que residan en el domicilio de los trabajadores, durante el tiempo en que éstos realicen su jornada de trabajo.
• 2 puntos, si las empresas licitadoras ofertan a los trabajadores que van a prestar el servicio, una serie de mejoras u opciones, destinadas a potenciar la flexibilización, adaptación o reasignación de las funciones del puesto de trabajo y horario, atendiendo a las circunstancias o necesidades particulares de cada uno, en aras de la conciliación familiar.

También en lo referente a este criterio de adjudicación en relación con la conciliación personal y familiar, el TACRC no lo considera ajustado a la normativa de contratación pública y estima el recurso.

Estas son las razones:

“Ahora bien, este Tribunal no aprecia que el criterio ni los subcriterios en cuestión guarden una relación con el objeto del contrato en los términos explicitados en el Fundamento de Derecho Sexto, más concretamente que incidan en una mejor calidad en la prestación del servicio. Esto es, este tipo de medidas suponen un coste económico potencial para la empresa licitadora, que previsiblemente se traducirá en un mayor precio, encareciendo la prestación sin una vinculación directa con una mayor calidad. Por otra parte, en relación con las dos primeras medidas, el órgano de contratación no identifica los trabajadores a subrogar potencialmente beneficiados por las medidas, esto es, aquellos que tienen hijos y personas dependientes a cargo (podría haber realizado una consulta voluntaria entre los mismos para conocer el dato) de forma que ni siquiera indiciariamente se justifica en qué medida ese criterio de adjudicación, redunda en un mejor rendimiento del contrato y en consecuencia en la calidad de los servicios prestados que son objeto de este. Ligado con lo anterior, el coste exacto de estas medidas, solo se conocerá tras la adjudicación y comienzo en la prestación del servicio. Siendo ello así y a falta de mayor justificación ni explicación en el informe, tenemos que recordar el impacto desincentivador que tendrán para que concurran a la licitación empresas con menor capacidad financiera, reduciendo la concurrencia y, en particular, la de las PYMES. Por otra parte, la oferta de plazas para los trabajadores que efectivamente presten el servicio que se licita, no repercute necesariamente (o, al menos, no se justifica en el expediente) en el rendimiento de la oferta, pues al no exigir que las plazas ofertadas sean próximas al centro de empleo, donde se presta el servicio ni incentiva la puntualidad ni desincentiva el “absentismo” del trabajador, pues no facilita que pueda atender circunstancias imprevistas del menor o del dependiente. Esto es, el criterio en cuestión no redunda claramente en un mejor rendimiento de la oferta ni en la calidad de la prestación del servicio. Por lo que se refiere a las medidas de flexibilización de la jornada laboral, si no se vinculan dichas medidas a un plan de empresa que garantice que su aplicación no impactará negativamente en la prestación del servicio, dichas medidas podrían ser perjudiciales a su ejecución y a la calidad de este. Piénsese que la seguridad y la vigilancia exigen en principio que todo el personal necesario se encuentre desarrollando sus funciones y que la existencia de una franja horaria móvil de uso voluntario y a criterio del trabajador, pondría en peligro la seguridad, al generar brechas de seguridad de difícil previsión y solución para la empresa prestataria del servicio.”

La simple referencia de esta resolución es ya motivo de su publicación en el monitor.

No puedo obviar la significación negativa que tiene para la contratación pública española la nula sensibilidad jurídica del TACRC ante el giro copernicano de la contratación pública tras la aprobación de la directiva 2014/24 y su trasposición en la LCSP.

Considerar que la mayor o menor o nula facilitación por la empresa adjudicataria de un contrato público de medidas favorables a la conciliación familiar de los trabajadores que ejecutan el contrato no tiene vinculación con el objeto del mismo, ni inciden en la mejor calidad de la prestación y que por el contrario, según afirma el TACRC, suponen un aumento del precio del contrato colisionan frontalmente con el concepto de contratación pública estratégica y suponen un anclaje ahistórico en conceptos jurídicos que no se corresponden con la letra y el espíritu de la LCSP.

La calidad de la prestación no es solo su calidad material en el sentido más estricto sino que incluye sus efectos positivos sociales y ambientales y un capítulo importante de la calidad de la oferta es que ésta potencie en la ejecución del contrato público consideraciones sociales reconocidas legalmente como son los derechos a la conciliación de la persona trabajadora reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. Esa opción de la empresa incluir medidas de conciliación puede y debe ser valorada en fase de valoración de ofertas con una puntuación proporcionada como se realiza en la licitación de la CNMC.

Considerar el precio del contrato como la cantidad de euros a pagar como precio desconsidera el mandato de la LCSP a las Administraciones Públicas de retribuir también las mejoras sociales y ambientales que la ejecución del contrato público conlleve.

Puede accederse al texto íntegro de la resolución aquí.