El Código italiano de contratación pública del año 2016 (ya derogado) establecía en su art. 183 que cuando una concesión de obra pública es promovida por iniciativa privada y se somete a licitación,

“Si no se adjudica el contrato al promotor, en un plazo de quince días a partir de la fecha de la notificación de la adjudicación, este podrá ejercer su derecho de prioridad y convertirse en adjudicatario si declara comprometerse a cumplir las obligaciones contractuales en las mismas condiciones que las propuestas por el adjudicatario. Si el promotor no resultase adjudicatario del contrato y no ejerciese su derecho de prioridad, tendrá derecho a que el adjudicatario le abone el importe de los gastos en que hubiese incurrido para preparar la propuesta dentro de los límites indicados en el apartado 9. Si el promotor ejerciese su derecho de prioridad, el adjudicatario inicial tendrá derecho a que el promotor le reembolse el importe de los gastos en que hubiese incurrido para preparar la oferta dentro de los límites indicados en el apartado 9.»

El TJUE considera que la previsión legal del Código italiano supone una desigualdad de trato y manifiesta que,

“42 Dado que, por regla general, el precio constituye el criterio de adjudicación determinante en una licitación, el hecho de que un poder adjudicador tenga en cuenta una modificación introducida en el precio propuesto en la oferta inicial de un solo licitador da a este último ventaja sobre sus competidores, lo que viola el principio de igualdad de trato de los licitadores (sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, EU:C:1996:161, apartados 54 y 56), garantizado por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/23, y constituye un falseamiento de la competencia sana y efectiva (véase, por analogía, la sentencia de 14 de septiembre de 2017, Casertana Costruzioni, C-223/16, EU:C:2017:685, apartado 40).

43 En el caso de autos, el derecho de prioridad del que goza el promotor conlleva que los precios propuestos antes de expirar el plazo de presentación de las ofertas no determinen directa y definitivamente la clasificación de los licitadores. Al facultar al promotor a ajustarse a las condiciones propuestas por el adjudicatario inicial, que ha formulado la oferta más baja, el derecho de prioridad permite al promotor, violando el principio de igualdad de trato, optimizar su oferta para enfrentarse mejor a las ofertas de sus competidores en el procedimiento de concesión de que se trate. De ello se deduce que el hecho de presentar la oferta económicamente más ventajosa no garantiza lograr la adjudicación de la licitación”.

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“54 Asimismo, es cierto que, en virtud del artículo 41, apartado 3, párrafo segundo, de la Directiva 2014/23, en relación con su considerando 73, el poder adjudicador puede modificar, excepcionalmente, el orden de clasificación de los criterios de adjudicación para tener en cuenta la recepción de una solución innovadora con un nivel excepcional de rendimiento funcional que no pudiera haber previsto un poder adjudicador diligente.

55 No obstante, esta hipótesis, calificada de excepcional por el legislador de la Unión, presupone la recepción no de una propuesta destinada a que se inicie un procedimiento como el de financiación de proyectos, sino, efectivamente, la recepción de una oferta dirigida al poder adjudicador en respuesta a una licitación. Sobre todo, el poder adjudicador estará obligado en ese caso a informar a todos los licitadores sobre la modificación del orden de importancia de los criterios y a convocar una nueva licitación o, si procede, a publicar un nuevo anuncio de concesión, puesto que, como precisa el artículo 41, apartado 3, párrafo tercero, de la Directiva 2014/23, la modificación del orden de clasificación de los criterios no puede dar lugar a discriminación. Pues bien, no ocurrió así en el caso de autos.”

El TJUE concluye que,

“El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, en relación con el artículo 49 TFUE, y con los artículos 30 y 41 y el considerando 68 de la citada Directiva,

debe interpretarse en el sentido de que

se opone a que un Estado miembro conceda al promotor de un procedimiento de financiación de proyectos un derecho de prioridad que le permita, en el supuesto de que el contrato de que se trate no le hubiese sido adjudicado inicialmente, ajustar su oferta a la del adjudicatario inicialmente seleccionado y obtener de este modo dicho contrato, a condición de reembolsar los gastos en que hubiese incurrido el adjudicatario inicial para preparar su oferta, sin que tal reembolso pueda exceder del 2,5 % del valor estimado de las inversiones que se esperan del adjudicatario a partir del proyecto de viabilidad en que se basa la licitación.”

Finalmente, debe advertirse que la regulación objeto de la controversia  se encuentra prevista en el art. 193 en el Código vigente de Contratos públicos italiano aprobado en Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36. Fue objeto de análisis en este OBCP por la colaboradora Viviana Giuffrida.

Puede accederse al texto íntegro de la STJUE aquí.