La Junta Consultiva de Contratación Pública de la Generalitat de Catalunya ha publicado el informe 26/2025 de 27 de noviembre (Comisión Permanente) analizando los requisitos que deben concurrir para poder recurrir al procedimiento negociado sin publicidad al amparo del supuesto segundo del artículo 168.a de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (de ahora en adelante, LCSP), relativo a (el destacado es nuestro), la falta de competencia por razones técnicas y, en especial, en relación con los casos en que las prestaciones que se deben adjudicar pueden interferir en el debido cumplimiento de un contrato en ejecución de especial relevancia por los intereses generales –como en este caso es la gestión del ciclo integral del agua de un municipio–, de manera que haya un interés público en garantizar la óptima ejecución de las prestaciones que se interrelacionan.
El informe de la JCCPC es un impecable informe canónico que interpreta de forma milimétrica sin concesiones (no concesiones administrativas, perdón, sino concesiones en aras de búsqueda de la eficiencia práctica y la solución flexible) la normativa vigente más allá que esa normativa vigente (Derecho comunitario y normas de Estados miembros) esté con quiebras evidentes y en proceso de revisión que puede dar (o debería dar) como resultado la demolición de partes del edificio o su revisión radical. Mientras eso no ocurra, (si ocurre), el intérprete no puede/no quiere saber nada más que el texto legal objeto de análisis. Técnica muy útil para mantener la unidad en la iglesia, pero poco útil para adaptarse a la realidad económica y social.
El principio de competencia para realizar el mercado único europeo con provecho preferente de las grandes empresas ha sido llevado a extremos de exigencia paralizadores y las regulaciones instrumentales sobre las modificaciones contractuales, prohibición de territorialidad, limitaciones a la contratación reservada, riesgo operacional en las concesiones, etc. han sido tan restrictivas e interpretadas hasta unos límites tan neuróticos y formalistas que tienen a la contratación pública europea con unos grados de ineficacia de objetivos e ineficiencia de procedimientos que están evidenciando que los cánones eclesiásticos merecen una revisión congresual.
Volviendo a nuestro informe, la interpretación realizada de las causas habilitadoras del procedimiento negociado sin publicidad por causas técnicas que comportarían que un solo empresario pueda realizar las actividad o prestaciones, tiene una ortodoxia argumental, una repetición de los dogmas conocidos y una ausencia de referencias a la eficiencia económica y técnica, que dan ganas de separarse de la Iglesia de la Competencia y seguir o fundar cualquier corriente herética que preconice la libertad de contratación siempre que siga unos principios básicos de convivencia y respeto mutuo en un continente el europeo que no sabe salir de ser un parque turístico mundial y no sabe cómo llegar a configurarse como bloque económico continental con un tejido económico dinámico que respete todas las tipologías de empresa y sede social, bloque promotor de la investigación y creador de riqueza distribuida igualitariamente entre la población. Mientras tanto el catecismo de la Iglesia de la Competencia está demostrando ser para las PYMES, investigadores, economía social, proyectos de colaboración público privada…inservible, provocando parálisis económica, retrasos comparativos con los bloques económicos “competidores” y, como consecuencia última, que Europa quede de nuevo cumpliendo los deberes dictados por potencias ajenas.
En este derroche de erudición canónica el informe manifiesta respecto a la problemática concreta origen de la consulta que,
“III. Con respecto al supuesto de hecho concreto que motiva la petición de informe, las razones técnicas que se apuntan se centran básicamente en cuestiones operativas y de eficiencia para prevenir que en la gestión del servicio de abastecimiento de agua potable se produzcan disfunciones debido a la participación de un tercero en la ejecución de las obras, y la exclusividad se pretende argumentar en el hecho que “las obras requieren una integración total con los sistemas de operación, mantenimiento y telecontrol actualmente en uso”, siendo la concesionaria que actualmente presta el servicio “quien dispone de la información sobre el estado de la red, sus puntos críticos y las tecnologías implementadas”, de manera que “la participación de un operador diferente generaría disfunciones operativas y riesgo de interrupción del servicio, vulnerando el principio de eficiencia y el interés general”.
Al respecto, y teniendo en cuenta los supuestos que se señalan a modo de ejemplo en el considerando 50 de la Directiva 2014/24/UE, transcritos anteriormente, debe apuntarse de entrada que, por las características de la prestación requerida, no parece que exista una casi imposibilidad técnica que otro operador pueda alcanzar los resultados necesarios a la hora de efectuar las obras de renovación de la red de abastecimiento de agua potable. En este sentido, si bien la concesionaria del servicio de gestión integral del ciclo del agua puede disponer, por su posición, de conocimientos específicos y concretos de la red que pueden facilitar la ejecución de las obras, lo que es relevante a la hora de poder recurrir al procedimiento negociado sin publicidad es que sea “prácticamente imposible” que otro operador alcance los resultados necesarios, sin poder aducir únicamente razones de complejidad técnica para no promover la competencia.”
La doctrina de la Competencia vuelve a enarbolarse cual Derecho Económico Revelado, doctrina para cuyo seguimiento se requiere fe pero no en el más allá sino en la riqueza para algunos (una minoría) en el más acá, y el informe avisa,
“Adicionalmente, atendiendo a la alusión que se hace también en el informe que acompaña la petición al interés general como elemento para recurrir al procedimiento negociado sin publicidad, y si bien ciertamente hay un interés público relevante en que el servicio de abastecimiento de agua potable se preste con normalidad y sin disfunciones o interrupciones, más teniendo en cuenta su condición de servicio público esencial, este interés no puede ir en detrimento del interés público que exige que la contratación se rija por los principios de libre concurrencia, de competencia efectiva, de igualdad y de transparencia, cuando eso es posible, para conseguir la mejor y más eficiente asignación de los recursos públicos. Asimismo, tampoco el corto plazo de que se dispone para la ejecución de las obras que se apunta en el escrito que acompaña la petición a esta Junta justifica recurrir a la causa habilitante de utilización del procedimiento negociado sin publicidad relativa a una exclusividad objetiva por razones técnicas.
En definitiva, las razones que se exponen en el supuesto de hecho que motiva la consulta no parece que acrediten la práctica imposibilidad técnica que un operador económico diferente de la concesionaria que gestiona el servicio alcance los resultados necesarios, ni la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de la actual concesionaria del servicio para llevar a cabo las obras de renovación y remodelación de las redes, más teniendo en cuenta la naturaleza común de estas obras y su potencial disponibilidad en el mercado.
Por lo tanto, debe concluirse con carácter general que en los casos en que las prestaciones que se requieren derivan de contratos y actuaciones precedentes, o que pueden interferir en la ejecución de un contrato en vigor, la posibilidad de recurrir al procedimiento negociado sin publicidad por falta de competencia por razones técnicas exige constatar que la imposibilidad técnica de los potenciales operadores competidores no sea imputable al órgano de contratación. En este sentido, le será imputable cuando se hayan establecido unos requisitos técnicos que solo una empresa determinada puede cumplir y que no son estrictamente necesarios para satisfacer sus necesidades, o cuando haya generado una serie de circunstancias fácticas o jurídicas en las contrataciones precedentes que restringen la competencia. En la medida en que estas situaciones puedan desvanecerse, el órgano de contratación tiene la responsabilidad de remover todos los obstáculos que razonablemente puedan eliminarse para poner fin a la situación de exclusividad que él mismo haya generado, incluyendo la exigencia de que los diferentes operadores económicos se coordinen debidamente en la ejecución de las prestaciones, a efectos de garantizar su más óptima y eficiente ejecución.
Por otra parte, el órgano de contratación también debe efectuar una comprobación objetiva, detallada y exhaustiva de la situación real del mercado que acredite la exclusividad de un operador económico para ejecutar las prestaciones exigidas y, por lo tanto, la ausencia de otros operadores que razonablemente puedan ofrecerlas, sin que la situación menos ventajosa de estos pueda ser motivo exclusivo para descartarlos de forma anticipada, y será en este caso el transcurso de un procedimiento con publicidad y concurrencia lo que permitirá seleccionar la mejor oferta y garantizar, de esta manera, el interés público preponderante al aplicar los principios rectores de la contratación pública con el fin de efectuar una asignación eficiente de los fondos públicos y promover, de forma indirecta, una dinamización y evolución cualitativa del mercado.”
En fin. Que nadie se ofenda. El Informe es espléndido para contratar como la Iglesia de la Competencia manda, pero le falta el análisis de lo que debería legislarse para practicar una contratar pública eficiente.
Yo creo que la contratación pública se ha convertido en una secta dogmática, con un lenguaje incomprensible para la mayoría de los mortales que son los destinatarios de esa contratación pública, con unas construcciones argumentales fariseas que esconden (con habilidad y artesanía exquisitas e impactantes, invocando dioses como la competencia, la igualdad de trato, etc. ) pero escondiendo la causa de las causas: la devoción a la competencia es para asegurar que el capital financiero y las grandes empresas coman en todos los pasteles y nadie pueda enarbolar derecho preferente a comer alguna migaja.
Los ingenuos seguidores de la Iglesia de la Competencia practican una religión llena de sacrificios y renuncias, pero confían no sé si en el más allá o en la jubilación.
Puede accederse al texto íntegro del Informe aquí.
