La resolución 356/2024 de 2 de setiembre del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía ha estimado parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por un concejal en calidad de portavoz de un grupo municipal contra el anuncio de licitación y los pliegos que rigen el contrato denominado «Contrato de Concesión de Servicios Energéticos para la gestión integral del servicio de Alumbrado Público Exterior del Término Municipal de Atarfe».

El tribunal niega la condición de concesión de servicios por ausencia de riesgo operacional. Dejamos al lector esta materia de gran interés.

El recurso plantea una singularidad destacada que el tribunal aborda de una forma que plantea duda. El recurso considera que falta el informe preceptivo de la Oficina Nacional de Evaluación (ONE), aunque también objeta que no se trata de una concesión de servicios por falta de traslado del riesgo operacional al concesionario.

 
El tribunal estima en su fundamento de derecho séptimo, final, que el informe de la ONE era preceptivo y que ello pudiera constituirse como causa de anulación:

“2º Sin perjuicio de lo analizado respecto de la inexistencia de transferencia de riesgo operacional en el presente supuesto, la contratación fue calificada por el Ayuntamiento como concesión de servicios y desde esta concepción formal y a priori, el supuesto sí estaría incardinado en el ámbito objetivo en la medida que sí existe aportación pública a la concesión puesto que el sistema de retribución del concesionario establecido en los pliegos que se impugnan, se basa exclusivamente, como hemos expuesto con anterioridad, en ingresos provenientes de la aportación municipal por las prestaciones P1,P2,P3 y P6 no estando prevista aportación por las prestaciones P4 y P5, por lo que hubiera sido de aplicación el artículo 333.3 de la LCSP, respecto del informe a emitir por la ONE. Por tanto, procede estimar parcialmente el motivo de impugnación relativo a las irregularidades procedimentales denunciadas, solo en lo relativo a la indebida omisión, en su caso, del informe preceptivo de la ONE y todo ello sobre la base de que la calificación jurídica del contrato en los pliegos hubiese sido ajustada a derecho, lo que no acontece en el supuesto examinado”.

Se plantea así la cuestión si el tribunal administrativo en vez de optar por estudiar la existencia o no de suficiente transferencia del riesgo operacional y emitir su propio parecer que le lleva a negar que haya dicha transferencia no hubiera debido considerar, por contra del planteamiento seguido, que el informe de la ONE como órgano especializado técnicamente y con competencia para valorar la existencia o no de riesgo operacional en los proyectos concesionales como el que se dirimía en el recurso especial resolviendo así el recurso anulando la licitación por falta de dicho informe preceptivo y ordenando la retroacción de actuaciones.

El recurso especial se registra de entrada el 26 de julio y la fecha de aprobación de la resolución es el 2 de setiembre.

El informe preceptivo de la ONE, preceptivo pero no vinculante, obliga al órgano de contratación a justificar los motivos por los que no seguiría las recomendaciones vertidas en su informe y publicarlas en el perfil de contratante. En el supuesto que en el caso que nos ocupa, la ONE considerara que no se cumplen las condiciones para entender que se trata de una concesión y el órgano de contratación aún insistiera en realizar la licitación, el hoy recurrente entendemos que podría volver a interponer recurso especial sobre una cuestión no abordada aún por el tribunal de recursos.

En las concesiones la valoración del traslado del riesgo operacional es una cuestión que no se resuelve solo en términos jurídicos sino considerando cuestiones contables y financieras además del reparto de obligaciones entre las partes y las regulaciones jurídicas sectoriales.

El apartado 4 del art. 333 LCSP ya nos dice que el informe de la ONE, “Los informes previstos en el apartado anterior evaluarán si la rentabilidad del proyecto, obtenida en función del valor de la inversión, las ayudas otorgadas, los flujos de caja esperados y la tasa de descuento establecida, es razonable en atención al riesgo de demanda que asuma el concesionario. En dicha evaluación se tendrá en cuenta la mitigación que las ayudas otorgadas puedan suponer sobre otros riesgos distintos del de demanda, que habitualmente deban ser soportados por los operadores económicos”.

De acuerdo con la memoria de la ONE de 22 de 2024 referida al ejercicio 2023 se nos informa que de los 13 informes emitidos, en 7 de ellos se consideró que no había traslado del riesgo operacional. En la memoria del ejercicio 2022, de los 24 informes evacuados, 14 informes consideraron que no existía traslado del riesgo operacional.

La cuestión de deficiencias procedimentales en la tramitación del expediente de las concesiones en cuanto al preceptivo informe de la Oficina Nacional de Evaluación u organismo autonómico competente es un tema que debiera, a mi juicio, estudiarse a nivel general. Creo que se está produciendo más frecuentemente de lo que pudiera pensarse ese “olvido” del necesario informe de la ONE. Recordemos que es preceptivo el informe para la Administración General del Estado y para las Administraciones locales, además de cuando se trate de acuerdos de restablecimiento del reequilibrio del contrato, (art. 333.3) LCSP): 

“a) Cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros y se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario.

b) Las concesiones de obras y concesiones de servicios en las que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, cuando el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superen un millón de euros.”

Respecto los acuerdos de restablecimiento del equilibrio económico en los contratos de concesión de obras y servicios se publicó en este Observatorio una colaboración del profesor Joaquín Tornos.

Puede accederse al texto íntegro de la resolución aquí.