La Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña ha despedido el año 2024 con su informe 38/2024, de 5 de diciembre, respondiendo una consulta del Departamento de Educación y Formación Profesional de la Generalitat catalana sobre la posibilidad de establecer en las prórrogas precios unitarios diferentes de los establecidos en el contrato inicial, justificando la diferencia de precios en el hecho de tener en cuenta los incrementos de los costes de mano de obra de los trabajadores adscritos a la ejecución.

La Junta catalana ha decidido numerar todos sus informes correlativamente sin diferenciar los emitidos por el Comité de Precios o los propiamente consultivos emitidos por la Comisión Permanente o por el Pleno. Diferenciar numéricamente unos y otros según el órgano de emisión parece más clarificador. En fin, utilizando este criterio que comentamos, el informe sería el 19 de los emitidos por la Comisión Permanente en el año 2024.

No se dice en el informe la fecha en que se ha solicitado el dictamen. Es éste un hábito que siguen algunas Juntas Consultivas, lideradas por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, lo que nos parece una falta de transparencia que impide hacer una rendición de cuentas concreta en cuanto a un factor de eficiencia cual es el tiempo de respuesta ante la consulta, más allá de la calidad jurídica de la opinión emitida. Por el contrario, las Juntas Consultivas de Aragón, Baleares, Murcia, Navarra, País Vasco y Valencia, encabezan sus informes respectivos precisando la fecha de registro de la consulta.

La cuestión que aborda este informe no es académica. El Servicio de Contrataciones señala que el Departamento de Educación y Formación Profesional adjudica periódicamente varios contratos de servicios intensivos en mano de obra, como el servicio de monitorización que da apoyo al alumnado de la etapa educativa obligatoria y segundo ciclo de educación infantil en los centros públicos de Cataluña con necesidades educativas especiales o el servicio para dar apoyo al alumnado con necesidades especiales en el ámbito de la salud, en los que el precio se determina a partir de un precio-hora unitario y con prórrogas contractuales previstas.

El coste principal de estos contratos es el de personal, que representa un 84% del presupuesto base de licitación. Son miles las personas trabajadoras que ejecutan estos contratos antes referidos. El convenio laboral que se aplica en el contrato vigente caducó el 31 de diciembre de 2016 con prórrogas acordadas entre las partes siendo previsible que durante la ejecución del nuevo contrato que se pretende licitar se apruebe nuevo convenio.

La práctica del órgano de contratación es formalizar un contrato de duración anual e ir aplicando prórrogas anuales. 

Se aborda por la Junta catalana la consulta sobre la posibilidad de establecer precios unitarios diferentes en el contrato inicial y en las prórrogas de este. A tal efecto, recuerda la Junta que en los contratos de servicios sin inversión no es admisible legalmente la revisión de precios por causa de futuros incrementos salariales derivados de nuevos convenio laborales.  Sin embargo, la Junta afirma que sí es posible aplicar en las prórrogas precios unitarios diferentes al establecido en el contrato porque (la negrita y subrayado es nuestra), “…esta operativa no sería contraria a la exigencia establecida en el artículo 29.2 de la LCSP que las características de los contratos permanezcan inalterables durante el periodo de duración de las prórrogas. Ciertamente, esta previsión de la LCSP parte de la base de que las prórrogas no forman parte de la duración inicial del contrato y, como prolongación de éste, necesariamente deben mantener las condiciones iniciales pactadas, y sería un supuesto diferente que, precisamente, ya sean estas condiciones iniciales pactadas las que incluyan precios unitarios diferentes para las prórrogas, hecho que determina que no se incorporen condiciones no previstas en el momento de decretarse y, por tanto, que no se alteren las características del contrato, como proscribe el precepto.” 

Se considera en el informe que las partes que formalizan un contrato pueden pactar anticipadamente las prórrogas y en ese acuerdo anticipado se pueden establecer nuevas futuras condiciones contractuales como por ejemplo un precio diferente al establecido inicialmente en el contrato. 

No puedo compartir la construcción elaborada por la Junta catalana que supera la propia función interpretativa de la LCSP.

La prórroga es una institución que tiene como finalidad contemplar la posibilidad de prolongar la duración inicial de un contrato. Las obligaciones contractuales de las partes se mantienen tal como fueron establecidas. Instituciones diferentes a la prórroga son la modificación del contrato, la revisión de precios…así se establece en el art. 29 de la LCSP.

Si un órgano de contratación pretende que el escenario contractual en un contrato de servicios abarque necesariamente un contrato inicial y sus prórrogas y prevé para éstas unos precios diferenciados, no está contemplando la prórroga del contrato. Sus necesidades están comprometidas en un espacio temporal superior al contrato inicial que licita. En realidad lo que debe realizar para no en caer en un fraude ley es agrupar esas previsiones en una licitación global cuyo presupuesto de licitación deberá tener la dimensión de todo el periodo de ejercicio de la actividad y su duración deberá ser la global de las necesidades del órgano de contratación.

La interpretación contenida en el informe de referencia ampara un fraude de ley. Las prórrogas ya son consideradas obligatorias en el momento de la formalización del contrato y se definen obligaciones futuras, pero no se reflejan en el presupuesto base de licitación ni en la duración “real” del contrato que se reduce a un año.

La única respuesta solvente a la consulta planteada hubiera sido diferenciar dos escenarios: una interpretación auténtica de la normativa vigente declarando no viables los planteamientos del órgano consultante y, por otra parte, como segundo escenario, criticar la regulación vigente y plantear de “lege ferenda” una propuesta alternativa en el sentido de cambiar las previsiones legales vigentes sobre revisión de precios en los contratos de servicios que actualmente tienen un carácter restrictivo que no se corresponde con las circunstancias económicas actuales, con los costes reales que soportan las empresas contratistas ni con las características prestacionales de los contratos de servicios en las prácticas de las Administraciones Públicas.

Mediante la modalidad de los contratos de servicios se prestan por las Administraciones Públicas parte significativa de los anteriores contratos de gestión de servicios públicos que se ejecutan empleando miles de trabajadores de las contratas.  Otros contratos de servicios tienen gran dinamismo y versatilidad en su ejecución atendiendo el dinamismo de los nuevos recursos tecnológicos de forma que durante el periodo de ejecución contractual deben modificarse las prestaciones lo que obliga acudir a sistemas de actualización del precio y de revisión de precios.

El principio de riesgo y ventura es utilizad con excesiva asiduidad como un instrumento de sometimiento cual relación de vasallaje del contratista al poder administrativo.

Las Juntas Consultivas de Contratación son órganos especializados en la materia que, entre otras importantes funciones, tienen la de coadyuvar a la mejor regulación jurídico. El artículo 338.3.a) de la LCSP refiere esta función en cuanto a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y lo expresa así: “Promover la adopción de las normas o medidas de carácter general que considere procedentes para la mejora del sistema de contratación en sus aspectos administrativos, técnicos y económicos”. 

La Junta de la Generalitat de Catalunya informa en su página de internet que entre sus funciones se halla la de: “Elaborar estudios, informes o propuestas y promover la adopción de normas o medidas de carácter general que sean procedentes para asegurar la mejora del sistema de contratación en los aspectos técnicos y económicos, así como el buen desarrollo de los procedimientos de contratación, evitando la corrupción y el fraude”.

Esta función de elaborar `propuestas regulatorias no es llevada a cabo con la intensidad que requeriría la fase en que nos encontramos de implementación del nuevo concepto de contratación pública estratégica.

Hay ocasiones en que la dejación de esa función es más llamativa como en el caso que nos ocupa.

La única respuesta que cabe ante la pregunta exacta que se formula en el informe de referencia es que las prórrogas no pueden variar las condiciones iniciales del contrato y que, por tanto, con la regulación vigente no se pueden implementar en esas prórrogas “actualizaciones del precio”. Tampoco se pueden aplicar, insistimos con la normativa vigente, cláusulas de revisión de precios por motivo de nuevas regulaciones salariales establecidas en nuevos convenios durante la ejecución de los contratos. Punto y aparte.

La cuestión de los salarios laborales, así como la jornada de trabajo son elementos claves en las relaciones entre empresa y trabajador. Basta comprobar las reacciones del sector empresarial cuando se pretenden mejorar las condiciones salariales de los trabajadores. Los incrementos del salario mínimo interprofesional o las reducciones de la jornada de trabajo se consideran cismas que se aduce por los empresarios llevan ineludiblemente a la quiebra generalizada de las empresas y la pérdida de competitividad. 

Esta tensión llegó a la contratación pública con la ley 2/2015 de desindexación prohibiendo incluir consideraciones salariales en los procesos de revisión de precios en los contratos públicos.

Hace diez años, la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, modificó el art. 89 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre y eliminó cualquier posibilidad de revisión de precios en los contratos de servicios afirmando que, “Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el real decreto”. 

El art. 103 LCSP/2017 sigue discriminando a los contratos de servicios en la posibilidad de actualización del precio por causa de incrementos salariales que superen las propias previsiones del órgano de contratación cuando fijó el presupuesto base de licitación.

La contratación pública española que se pretende “estratégica” por incorporar consideraciones sociales y laborales que dignifiquen las condiciones de las personas que ejecutan los contratos, mantienen estas previsiones restrictivas que hoy no pueden sustentarse.

Los incrementos del SMI y los que se producen durante la ejecución del contrato público desestabilizan el precio contratado si superan las propias previsiones del órgano de contratación cuando fijó la cuantía del presupuesto base de licitación y desglosó los costos directos salariales, sin que existan mecanismos de reequilibrio. 

Los pronunciamientos de los Órganos consultivos son insensibles a cualquier atisbo de flexibilizar la interpretación de la norma y a la cabeza podemos recordar la Recomendación de la JCCPE de 10 de diciembre de 2018 concluyendo que la modificación de los costes laborales derivados de la firma de un nuevo convenio colectivo aplicable a un contratista es un riesgo propio del contrato público de servicios que no justifica la modificación del contrato o el informe de la JCCPE 18/19 sobre los efectos del incremento del salario mínimo interprofesional en los contratos públicos en que, con apoyo en dictamen de la Abogacía del Estado 1/2019 de 1 de febrero, cierra cualquier invocación a una institución jurídica que habilite restablecer el equilibro económico del contrato sentenciando sin mayores consideraciones que, “si un contrato público se encuentra en vigor y se produce el cambio del salario mínimo interprofesional el mismo será aplicable desde el momento de su vigencia”.

No cabe más que un cambio de la normativa actual. Y ese objetivo debe ser incitado también por los órganos consultivos de las Administraciones públicas. El informe que estamos incluyendo en este monitor hubiera sido otra oportunidad (perdida).

Creo que hay que proponer textos alternativos para el debate y definición definitiva en una modificación legislativa. 

Las consideraciones de partida creo deberían ser una regulación a favor de la actualización del precio que deberá abonar el órgano de contratación cuando concurran estas circunstancias:

• Los costes de retribución salarial sean superiores al 30% del presupuesto base de licitación.
• El incremento salarial en el período de ejecución del contrato supera las propias previsiones del órgano de contratación y su reserva de crédito para este apartado en el desglose de costes que se hubiera previsto.

 
Puede accederse al texto íntegro del Informe aquí.