El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en Resolución 740/2024 de 6 de junio ha desestimado el recurso especial de una empresa excluida por presentar oferta anormalmente baja. La empresa recurrente reconocía que su oferta podía ser a pérdida lo que fue rechazado por el órgano de contratación.

La resolución del TACRC se fundamenta en otras anteriores pero recientes. Afirma:

“…Como dijéramos en la Resolución 125/2022, de 3 de febrero:

“En ningún caso se puede considerar contraria a Derecho la decisión de un órgano de contratación de excluir a un licitador incurso inicialmente en presunción de anormalidad, cuando del resultado de su actividad resulten pérdidas económicas, sea cual fuere la motivación que se emplee para tratar de justificar las mismas”.

En este sentido, por este Tribunal se ha admitido que un contratista pueda reducir o, incluso, renunciar al beneficio industrial (Resolución 754/2019 de 4 de julio) cuando justifique que el contrato tiene para él un especial valor estratégico, pero ello no permite, como pretende ahora la recurrente, que el órgano de contratación admita la contratación a pérdida o a expensas del riesgo y ventura en la ejecución del contrato.

Por tanto, rechazando que el órgano de administración pueda entender justificada una oferta que el propio licitador admite que es a pérdida, procede desestimar el presente recurso y entender debidamente acreditada la inviabilidad de la oferta en los términos del artículo 149.4 de la LCSP".

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid ha afirmado en resolución 113/2023 de 16 de marzo que, “Al respecto señalar que, como cita la recurrente, es criterio de los Tribunales de Contratación que la ausencia de beneficio industrial no desvirtúa ni hace temeraria una oferta”.

La cuestión de la admisibilidad de la oferta a pérdidas en los contratos públicos tras las aprobación de las directivas de 2014 y la ley 9/2017 ha tenido diversos enfoques.

El propio TACRC ha sido mucho más permisivo en resoluciones más antiguas, anteriores a la ley 9/2017. La propia Junta Consultiva de Contratación Pública de la Generalitat Valenciana en su Informe 2/2018, de 27 de febrero, admite la contratación a pérdidas apoyándose en esas resoluciones del TACRC anteriores a la irrupción de la contratación estratégica: así, resolución del TACRC 24/2011.

En la doctrina, como es sabido, destacan los estudios recientes de los catedráticos de Derecho Administrativo, Patricia Valcárcel, “Ofertas agresivas a precio cero o precio simbólico en los contratos públicos, ¿son admisibles?”, RAP 217, año 2022, en el que parece admitir en principio las ofertas a pérdidas y también el estudio de José María Gimeno, “A propósito de la (IN) adecuación a los principios de la contratación pública de ofertas a pérdidas en la contratación pública y en negocios concesionales”, artículo publicado en el número 60 de la Revista General de Derecho Administrativo (mayo 2022).

Patricia Valcárcel afirma (pág.126):

“En puridad no puede decirse que la normativa de contratos públicos o incluso la normativa sobre competencia desleal prohíba explícitamente la presentación de ofertas a pérdidas. Por otro lado, no puede pasarse por alto que las instituciones europeas tratan de promover un mercado único —también en lo tocante a los contratos públicos— en el que la libertad de los operadores económicos es un valor a proteger. Ahora bien, no a cualquier «precio». En este caso, existen importantes razones que mueven a considerar que, aunque no estén explícitamente prohibidas, son como mínimo altamente peligrosas. Pueden no casar adecuadamente con una contratación pública que respete la concepción estratégica que hoy se proclama para este sector. Además, pueden poner altamente en riesgo la consecución del interés público que subyace a la celebración de un contrato, lo que habrá de analizarse a través del procedimiento de análisis de las OAB. Desde luego, las ofertas a pérdidas no encajan en el tipo de ofertas que de acuerdo con el espíritu o finalidad que promueven las Directivas de contratación pública, se espera recibir en los procedimientos de adjudicación de estos negocios”.

José María Gimeno afirma inmediatamente en la Introducción de su artículo y de forma rotunda:

“Al respecto, se puede adelantar como conclusión principal, que dicha práctica, no resulta jurídicamente viable. Los modelos de contratación pública (y muy especialmente los negocios concesionales) se vinculan de forma muy directa a la forma de prestación de los servicios públicos, es decir, la regularidad, continuidad y neutralidad en la prestación, garantizando la mejor calidad del servicio a los ciudadanos(12). A tal fin, debe prevalecer la idea del nivel óptimo de gestión y, por ello, un modelo de riesgos con ofertas a perdidas no resulta admisible pues cuestiona la sostenibilidad del modelo de colaboración comprometiendo el interés público. Además, esta posibilidad se aleja (o quebranta) de los principios regulatorios de la contratación pública (especialmente vinculados al interés general en los modelos concesionales) y podría estar favoreciendo mediante un mercado secundario de concesiones una “burbuja subprime” en el ámbito concesional, en tanto que empresas concesionarias de servicios asumirían carteras inviables económicamente. Y ello pondría en riesgo el correcto cumplimiento de la prestación y, por ende, del interés público, por lo que una oferta a perdidas debe ser considerada ilegal y motivo de rechazo por parte del poder adjudicador. La fijación de precios, en el equilibrio y tensión que ha de mantenerse entre los principios de eficiencia y competencia, tiene que evitar que la presentación de ofertas en pérdidas ocasione un dumping consistente en la eliminación de competidores que, como es conocido, es una práctica proscrita por la legislación de defensa de la competencia y deriva, en forma efectiva, en una desigualdad de trato de los licitadores. Además, no puede desconocerse que la oferta exige una visión global y no meramente limitada al precio, y que el elemento de referencia para validar, o no, una determinada oferta es el óptimo cumplimiento de la necesidad del objeto de la prestación (con los distintos fines públicos estratégicos que se hayan utilizado) y no la concreta estrategia, desde la óptica de la competencia, que realice esa concreta empresa. Es cierto que uno de los principios sobre los que sustenta la contratación pública, como bien explica P. VALCARCEL FERNANDEZ, es el derecho de la competencia(13). Pero, en mi opinión, se trata de un principio instrumental y no de carácter sustantivo, que debe alinearse con la función estratégica de la contratación pública tal y como se posiciona claramente, por cierto, el Consejo de la Unión Europea, en el documento “Conclusiones del Consejo: Inversión pública a través de la contratación pública: recuperación sostenible y reactivación de una economía de la UE resilente” (2020/C 412I/01), donde, tras hacer una prospectiva de la contratación pública insiste en la necesidad de su función estratégica. En este documento se indica que “Hay que reforzar la economía europea y reducir la dependencia estratégica de terceros países, especialmente en determinados sectores de la economía europea que son fundamentales para el funcionamiento de los servicios públicos y la atención sanitaria pública, como los medicamentos y los productos sanitarios; a la hora de determinar un enfoque proporcionado y específico para abordar esta cuestión deberán considerarse detenidamente las repercusiones en la competencia, los precios y los procedimientos de contratación pública”(14). En este nuevo contexto hay importantes retos y desafíos donde hay que articular nuevas soluciones que permitan una correcta aplicación de los distintos principios jurídicos aplicables que deben ser debidamente alineados desde la perspectiva del principal bien jurídico a proteger(15)”.

Puede accederse al texto íntegro de la resolución 740/2024 del TACRC aquí.