El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en resolución 245/2024, de 22 de febrero de 2024, ha fallado un recurso especial que versa sobre la operativa a seguir tras la exclusión de empresas licitadoras por incurrir en oferta anormalmente baja.

El TACRC declara que desde la resolución 1546/2022, de 15 de diciembre varió su criterio anterior atendiendo a la sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) 779/2022, de 2 de febrero de 2022, que anuló la resolución TACRC 716/2019 y afirmó que la clasificación de las ofertas no podía incluir a empresas que hubieran sido declaradas anormalmente bajas.

A partir de esa resolución 1546/2022, el TACRC ha mantenido el nuevo criterio hasta la resolución 245/2024, de 22 de febrero de 2024 que ahora se recensiona: así, en sus resoluciones, por ejemplo, 283/2023 de 8 de marzo, 345/2023 de 16 de marzo y 414/2023 de 30 de marzo.

La actual posición del TACRC es (véase Fundamento de Derecho 5º de la resolución 245/2024, el destacado es nuestro): “el órgano de contratación clasifique las ofertas (no antes), tras la previa exclusión de las que legal o contractualmente proceda, es decir, supondrá la previa exclusión, entre otras, de las ofertas que no hayan justificado y superado la presunción de anormalidad o hayan quedado excluidas del procedimiento para posteriormente realizar la clasificación, pero, en el caso de las ofertas anormalmente bajas, una vez excluidas, no ha de repetirse el proceso de determinación de ofertas anormalmente bajas, sino que en palabras de la propia ley debe ordenarse una vez excluidas las ofertas anormalmente bajas y adjudicar directamente a la mejor oferta.”

Creo que la resolución 245/2024 del TACRC no explica correctamente cómo debe procederse tras la exclusión de una (o unas) empresa licitadora con oferta anormalmente baja. Menciona que debe realizarse una nueva clasificación de las ofertas admitidas, es decir, sin contar con las empresas excluidas, pero no dice que antes de esa nueva clasificación y para llegar a ella deberá procederse a una nueva valoración de las ofertas admitidas, es decir, a una nueva puntuación parcial y determinación de la puntuación total y, por fin, clasificación de las empresas. Éste es justamente el criterio que ha mantenido la SAN 779/2022, de 2 de febrero de 2022.

Para aplicar los criterios de anormalidad y conocer cuáles ofertas son anormalmente bajas hay que abrir en casi todos los supuestos y siempre en procedimientos multicriterio que combinen criterios juicio de valor y automáticos los dos sobres de cada oferta y proceder a la puntuación de éstas. La valoración de las ofertas se hace de todas las empresas admitidas antes de conocer si alguna de ellas resultará anormalmente baja lo que provoca que los criterios de juicio de valor y automáticos tengan en cuenta para la distribución de la puntuación a esas ofertas que luego resultarán excluidas. Pero antes de su exclusión han condicionado la distribución de la puntuación en algunos de los criterios de adjudicación. Además, se ha llegado a dar a conocer la todos los licitadores la puntuación de criterios de juicio de valor cuando aún está pendiente de conocer si hay ofertas anormales que quedarán excluidas: art. 146.2.b) LCSP.

Para determinar las ofertas anormalmente bajas se habrá efectuado, en buen número de casos por no decir la totalidad, la valoración íntegra de las ofertas y se habrán puntuado aplicando los criterios de juicio de valor y mediante fórmulas. Es la consecuencia de la previsión del art. 146.2 y 157, apartados 2 y 3 de la LCSP. Hay que recordar que los parámetros de determinación de oferta anormalmente baja en los procedimientos abiertos multicriterio deben basarse (art. 149.2.b) LCSP) en la consideración de varios factores y no solo el precio como sí ocurre en la antigua subasta (art. 85 Reglamento General Ley Contratos de las Administraciones Públicas) sino que pueden referirse a la combinación de puntuaciones obtenidas en criterios de juicio de valor y automáticos (que pueden fijarse tanto en sobre 2 “criterios de juicio de valor” como en sobre 3 “criterios automáticos”).

En todos los supuestos de criterios de adjudicación que según lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares su ponderación suponga poner en relación entre sí las ofertas de las empresas licitadoras habrá que comprobar si al excluirse la o las ofertas anormalmente bajas queda afectada la puntuación obtenida y en caso afirmativo volver a calcular la puntuación ahora ya sin las empresas excluidas que han contaminado el cálculo.

En el caso del precio (precio total y quizás, en algún caso, precios parciales) la distorsión que he mencionado ocurrirá casi siempre. Al aplicar una fórmula que haya sido establecida a partir del presupuesto base de licitación y la oferta más baja u otras fórmulas similares, si esta oferta más baja es la excluida de la licitación habrá que aplicar nuevamente la fórmula sin incluir la excluida que ha contaminado su aplicación y ello dará un resultado de puntuación diferente al inicialmente obtenido para el conjunto de empresas.

No hay que descartar que en alguna ocasión el órgano de contratación haya podido establecer una fórmula en un criterio de adjudicación automático o, incluso, un criterio de adjudicación soportado en juicio de valor que suponga una comparación referencial entre las empresas licitadoras en el que estaría presente la empresa con oferta anormalmente baja. En todos estos casos en que rechazada la oferta de una o unas de las empresas que anteriormente se había/n incluido en un sistema referencial entre empresas deberá comprobarse si al retirar a la empresa en situación de anormalidad el resultado en la puntuación de las empresas admitidas sería ahora otro.

Podemos añadir una complicación superior con efecto perverso: si hubiera hipotéticamente que volver a valorar un criterio de juicio de valor ello sería jurídicamente inviable toda vez que habría contaminación del personal técnico que ya conocería las valoraciones anteriores, todo ello en cumplimiento de la filosofía de la LCSP sobre la división de la valoración de las ofertas en dos fases diferenciadas cuya eficacia no se ha auditado. Estamos insistiendo en la confusa (o errónea) precisión contenida en la resolución 245/2024 del TACRC al hablar solo de una nueva clasificación y ello parece imprescindible porque el entuerto tiene un origen que podemos situar en el Informe16/20, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE), “Exclusiones por temeridad y clasificación de las proposiciones de los licitadores” que, afirma en su conclusión segunda: “La valoración de las proposiciones, incluyendo la de los criterios dependientes de juicio de valor, que ya haya sido realizada en el seno del procedimiento de selección del contratista no puede modificarse, alterarse o repetirse a pesar de que posteriormente se proceda a excluir a alguna de las ofertas de los licitadores por causa de su calificación como anormal o desproporcionada”.

Este informe creo que contribuye a la confusión, además, seguramente, de una mala técnica en la redacción del art. 149.6. segundo párrafo de la LCSP. Sin embargo, el informe 6/2019 de 18 de diciembre de 2019 de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía reconoce en su conclusión segunda que (el subrayado es mío), “Primero debe resolverse el incidente de anormalidad y, posteriormente, realizarse la valoración y clasificación de las ofertas admitidas”.

La “nueva clasificación” de las ofertas tras la expulsión de las que incurren en anormalidad no es simplemente reordenar las empresas según su inicial puntuación sino volver a valorar las ofertas y establecer una nueva clasificación.

El primer proceso de valoración de ofertas que incluye a todas las empresas presentadas y no excluidas en fase anterior a la de valoración (solvencia, capacidad, etc.) es un proceso “provisional” porque la puntuación otorgada en algunos criterios de adjudicación podrá ser revisada y vuelta a calcular, pero sin contar con las empresas excluidas por anormalidad de su oferta.

Conclusiones,

• Aunque se haya puntuado a las empresas en la primera valoración de las ofertas deberá repetirse la valoración del precio y de todos los criterios automáticos que suponga comparación entre las ofertas cuando al quedar excluidas empresas con oferta anormal, el resultado en la aplicación de las fórmulas ya sin empresas excluidas varíe la puntuación.
• Tras la exclusión de las ofertas anormales, procede una nueva valoración de ofertas aplicando las fórmulas ya sin incluir los valores correspondientes a las empresas excluidas.
• Sería conveniente en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y em la cláusula sobre el procedimiento de adjudicación reflejar la posible provisionalidad de la puntuación obtenida en el criterio precio y eventualmente criterios de valoración automática como consecuencia de exclusión de ofertas normales.
• En el acto público de apertura de ofertas sería conveniente comunicar el aviso acerca de la eventual modificación de puntuaciones por exclusión de oferta anormal.
• Evitar criterios de adjudicación basados en juicio de valor que puedan tener elementos comparativos o referenciales entre las empresas licitadoras. Es decir es conveniente fijar criterios de adjudicación basados en juicio de valor de aplicación individual a cada empresa sin elementos referenciales al conjunto de empresas.
• La discrepancia sobre la interpretación de la normativa de aplicación no está superada y los pronunciamientos contradictorios están ahí: la circular de 1 de octubre de 2021 de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña considera que no procede nueva valoración de ofertas, la doctrina del TACRC habla de una nueva clasificación, pero no dice claramente que procede nueva valoración de algunos criterios de adjudicación…SAN de 2 de febrero de 2022 en sentido contrario así como Resolución nº 385/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.
• Finalmente, habrá que recordar que el Auto del Tribunal Supremo de 23 marzo 2023 ha admitido recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la SAN de 2 de febrero de 2022 y también Auto de 20 de febrero de 2024 en el ámbito del transporte público en Galicia sobre la misma materia. Ciertamente se hace imprescindible el pronunciamiento del Alto Tribunal para resolver, si ello es posible, esta inseguridad jurídica tan relevante en el proceso de adjudicación de los contratos públicos. Es imprescindible una interpretación de la significación de los artículos 149.6 y 150.1 LCSP

Puede accederse al texto íntegro de la resolución aquí.