El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en Resolución nº 806/2024 de 27 de junio de 2024, ha resuelto un recurso especial interpuesto por la empresa que anteriormente prestaba el servicio de vigilancia y seguridad en un Centro de salud.
El recurso se interpone contra los pliegos y el anuncio de licitación del nuevo contrato. De los cinco motivos planteados uno de ellos recurre el criterio de adjudicación siguiente:
“1.3 Criterio medioambiental: Ropa de trabajo (Hasta 10 puntos). Se valorara con 10 puntos, los licitadores que oferten uniformes para el personal que preste los servicios de vigilancia, que tengan un impacto ambiental menor durante su ciclo de vida y presentan mejoras específicas de manera que: procedan de formas de agricultura y silvicultura más sostenibles, se fabriquen haciendo un uso más eficiente de los recursos y la energía, mediante procesos más limpios y menos contaminantes y con sustancias menos peligrosas, y se conciban y especifiquen para ser de gran calidad y duraderos.
Dicho criterio se verificará mediante la presentación de una declaración responsable del fabricante de la ropa en la que manifieste que cumple con los requisitos de calidad exigidos para la obtención de la ecoetiqueta de ropa o la presentación de la etiqueta ecológica de la UE, para esas prendas, otorgándose la puntuación de 10 puntos con la siguiente distribución:
- Uniformidad de verano: 5 puntos.
- Uniformidad de invierno: 5 puntos.
Esta acreditación se mantendrá durante la ejecución del contrato. Tiene la consideración de ecoetiqueta la certificación “Oeko-Tex® Standard” u otra equivalente.
Tiene la consideración de etiqueta ecológica de la UE la certificación que se concede la autoridad competente en la aplicación del Reglamento (CE) nº 66/2010 y la Decisión de la Comisión de 5 de junio de 2014, por la que se establecen los criterios ecológicos para la concesión de la etiqueta ecológica de la UE a los productos textiles”.
La empresa recurrente entiende “que dicho criterio de adjudicación en modo alguno resulta compatible con la regulación contenida en el artículo 145 de la LCSP. Y ello porque, el material de fabricación de la ropa de trabajo empleada en la ejecución del servicio en modo alguno está vinculado al objeto del contrato, en tanto que el uniforme no forma parte de la prestación propiamente dicha, que no es otra que la realización del servicio de vigilancia y seguridad. Pero menos aún que de esta cuestión se puedan derivar variaciones en el nivel de rendimiento de las ofertas en relación con el objeto de la prestación”.
Hay que advertir que la uniformidad era obligatoria para la prestación del servicio.
El TACRC estima exclusivamente este apartado del recurso especial que se fundamentaba en cinco motivos y anula la licitación disponiendo la retroacción del procedimiento al momento anterior a la aprobación de dicho pliego.
El TACRC se extiende previamente en unas consideraciones jurídicas generales describiendo la incorporación de las consideraciones ambientales en la contratación pública y reproduciendo los requisitos para su admisibilidad establecidos en los apartados quinto y sexto del art. 145 LCSP.
Ya como consideración propia dice el TACRC acto seguido que, “Es precisa, por tanto, una relación con la calidad de la prestación ofertada, un mejor rendimiento de esta. Es posible una vinculación más amplia siempre que esta exista en relación con las prestaciones objeto de contrato, se justifique adecuadamente y que permita comparar el rendimiento de las ofertas.”
Finaliza reiterando la necesidad de motivación: “Respecto al contenido de esa justificación, debe ir dirigida a explicitar cómo el criterio elegido reúne los requisitos exigidos por el artículo 145 de la LCSP (debe ir dirigida al vínculo entre el criterio y la mayor calidad de la prestación, puesto en relación con el concreto contrato que se licita, evitándose argumentos retóricos o estereotipados).
El TACRC considera que no hay motivación en el expediente que justifique dicho criterio.
Pero todas las consideraciones concretas que vierte al analizar el criterio ambiental de adjudicación vienen a decirnos que tampoco vale la pena esforzarse mucho porque la aplicación del criterio de adjudicación no tiene justificación posible.
Veamos sus reflexiones.
“Así, las actuaciones a desarrollar están orientadas a una acción protectora de carácter preventivo, cuya finalidad es la de proteger a las personas, instalaciones, bienes y equipos frente a cualquier actividad delictiva, así como intervenir en situaciones de peligro o desastre y dar una respuesta eficaz ante contingencias imprevistas como accidentes, incendios y otros sucesos similares. En este sentido, en el apartado 4.3 del PPT se especifican, con todo detalle, las variadas funciones del personal encargado de la ejecución de este contrato.
Pues bien, en ninguno de los documentos que conforman el expediente de contratación se ha justificado la elección de este criterio de adjudicación, ni tampoco se ha motivado mínimamente qué relación puede tener la utilización de una ropa con menor impacto ambiental o más sostenible desde el punto de vista medioambiente que la usualmente utilizada en este tipo de servicios, con una mejor calidad en la ejecución del contrato o por qué la utilización del tipo de ropa que se valora como criterio de adjudicación supone un mejor rendimiento en la oferta que así lo ofrezca.
Es decir, ni se ha explicado ni acertamos a comprender a los efectos que exige el artículo 145 LCSP, por qué una ropa de trabajo que tenga un impacto ambiental menor durante su ciclo de vida y que proceda de formas de agricultura y silvicultura más sostenibles, se fabrique haciendo un uso más eficiente de los recursos y la energía, mediante procesos más limpios y menos contaminantes y con sustancias menos peligrosa, conlleva necesariamente que se preste un mejor servicio de vigilancia y seguridad. En definitiva, no explica que vinculación tiene la ropa con menor impacto medioambiental con el objeto del contrato.”
El TACRC no ha llegado a asimilar la significación de la contratación pública estratégica. Vengo afirmando desde hace unos años que su interpretación formalista del derecho de la contratación pública le incapacita para abordar las consideraciones sociales y ambientales que exigen una aplicación de la norma atendiendo la evolución social y sus objetivos políticos.
Son muchas las resoluciones del TACRC que se resisten a considerar los objetivos sociales como criterios de adjudicación y en bastantes casos ni siquiera como condición de ejecución.
La única evolución argumental del TACRC está siendo “admitir”, en términos en primera instancia y a efectos dialécticos, el criterio social o ambiental pero construir acto seguido una barrera imposible de franquear, cual es, la necesidad de motivar que dicho criterio de adjudicación aporta calidad a la prestación y permite la comparación de ofertas para verificar su mayor o menor rendimiento.
Esta prueba diabólica le permite al TACRC salir indemne de la desestimación de todos los recursos especiales con consideraciones sociales y ambientales y trasladar al órgano de contratación la culpabilidad por su impericia probatoria.
Pero se trata de un sofisma que esconde el lamentable perjuicio que el formalismo del TACRC está causando, en mi opinión, al esfuerzo de las AAPP por coadyuvar desde la contratación pública a la lucha por los derechos sociales y a la descarbonización y crisis ambiental del planeta.
El negacionismo tiene muchas facetas y una es la actitud ideológica (que no técnico jurídica, si es que existe ajena a actitudes ideológicas) de falta de sensibilidad a las cuestiones clave para el reforzamiento de la democracia, como la igualdad de género, los derechos laborales, la compra de bienes de producción cercana al punto de consumo y, para la humanidad en general, como la crisis ambiental.
Los Objetivos de Desarrollo Sostenible aprobados por la ONU en setiembre de 2015 constituyen hoy el mínimo común denominador, la señal de alarma de los retos inminentes para la humanidad.
Un criterio de adjudicación como el que nos ocupa estaba motivado. Suficientemente motivado para la naturaleza de dicho criterio. Y dicha motivación está prístina en la descripción del propio criterio de adjudicación que repetimos: “…que tengan un impacto ambiental menor durante su ciclo de vida y presentan mejoras específicas de manera que: procedan de formas de agricultura y silvicultura más sostenibles, se fabriquen haciendo un uso más eficiente de los recursos y la energía, mediante procesos más limpios y menos contaminantes y con sustancias menos peligrosas, y se conciban y especifiquen para ser de gran calidad y duraderos.” Pudiéndose acreditar mediante etiqueta cualquier licitador podía saber de que se trata el criterio. Una descripción de esa etiqueta es: “El estándar Oeko-Tex Standard 100 es un sistema de pruebas reconocido mundialmente que garantiza que los textiles están libres de sustancias potencialmente dañinas. La certificación Oeko-Tex promueve la transparencia, evita el lavado de imagen ecológico y garantiza que los productos sean seguros para los consumidores, al tiempo que respalda las prácticas de producción sostenibles”.
Otra ac opción de la motivación es demostrar que aporta más calidad o eficacia a la prestación del servicio de vigilancia uniformarse con esas prendas u otras cualesquiera fabricadas con explotación infantil, productos químicos contaminantes, enorme consumo de agua, etc.
Y ahí comienza la prueba diabólica cuya sombra es el negacionismo. Qué rentabilidad produce en un contrato público determinado el comercio justo, cómo se demuestra que cobrar mejor salario aporta más eficacia en la ejecución del trabajo, qué tendrá que ver la concreción de las medidas de igualdad del hombre y la mujer en la ejecución de un contrato de servicio de vigilancia.
Pues bien, esos criterios no permiten motivación como el precio, el tiempo de entrega o la calidad de los materiales en una obra. No permiten medición de eficacia porque son derechos básicos, esenciales, configuradores del Estado social y democrático. Son derechos políticos y sociales que hoy se incorporan a la contratación pública sin mutar su naturaleza lo que hay que reconocer produce escalofríos en juristas formados en el derecho napoleónico que construyen encantados de sí mismo y de la belleza del derecho administrativo combinando principios e instituciones sin considerar su efecto práctico puesto que el derecho es una disciplina científica y autónoma en si misma.
Voy a volverlo a repetir. Los objetivos políticos de las Instituciones europeas no son declaraciones para calmar las protestas. Son objetivos y hay que alcanzarlos en todos los frentes la contratación pública, la estructura de las empresas, el comercio y la vida de los ciudadanos europeos. Eso es lo que dicen también las directivas de contratación pública.
El contrato no pide valorar cuales son las medidas que las personas que ejecutan el trabajo han adoptado en sus domicilios para reducir el consumo energético. Ni el papel del hombre y la mujer en la llevanza de las tareas domésticas en sus vidas particulares.
El criterio de adjudicación objeto de litigio, está directamente vinculado a la prestación, garantiza un criterio de adjudicación que ayuda a la lucha contra la crisis ambiental, tiene una valoración de 10 puntos (5 para uniformes de verano y cinco para los de invierno). No desiguala el trato con las empresas puesto que no siendo una condición de ejecución permite no ofrecer ese aspecto, si la empresa licitadora no puede acreditarlo, con la consecuencia de la pérdida de esos 10 puntos. El criterio permite la valoración de las ofertas puesto que cada una puede responder con un sí (5 o 10 puntos) o no, pérdida de puntos.
El TACRC se ha vuelto a equivocar al estimar el recurso especial y demuestra estar atado por una interpretación del derecho comunitario y el tratado de la Unión europea más estricto y formalista que el que surge de las propias Instituciones europeas.
Una consideración final. En todo caso hay un beneficiario directo del litigio y es la empresa recurrente que es la que estaba prestando dicho servicio por lo que hasta que la licitación pueda prosperar y adjudicarse el contrato continuará seguramente cobrando el precio.
Puede accederse al texto íntegro de la resolución aquí.
