Es propio de esta economía tan competitiva la tensión entre el apetito del mercado en mantener y ampliar sus áreas de negocio y la voluntad colaborativa entre Administraciones Públicas para realizar entre ellas contratos directos internos sin acudir al mercado para la prestación de servicios públicos.

La utilización del “medio propio” previsto en art. 12.3 de la directiva 2014/24 y trasladado con mejor o peor fortuna en el art. 32 de la LCSP genera disputas constantes y este conflicto no crea que tenga un final definitivo dado los intereses económicos en juego.

El tema surge y resurge y es lo cierto que hay una importante masa crítica de pronunciamientos jurisprudenciales del TJUE y del TS. La característica de estos pronunciamientos judiciales es el apego delicadísimo a las circunstancias del caso concreto por lo que es habitual que el lector que ya tiene una idea preconcebida o un interés determinado lea a veces estos pronunciamientos judiciales buscando declaraciones generales a favor de su tesis (preconcebida). El resultado es que el lector lee la sentencia declarando a los cuatro vientos que ya puede afirmarse esto o lo otro para siempre jamás (cuando a veces los pronunciamientos se decantan admitiendo la formula organizativa y colaborativa entre las Administraciones Públicas o descartándola en ese caso concreto) cuando la verdad es que de no existir una circunstancia específica en el caso concreto bien el fallo se podría haber decantado en sentido contrario.

Es aconsejable por tanto en esta cuestión que nos ocupa la lectura pausada y fijando la atención no solo en si el fallo coincide con la idea previa del lector sino en las características del caso concreto.

La STS 734/2026 de 10 de febrero de 2026, de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo, ponente Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, aborda un litigio en relación con servicio de abastecimiento de agua potable en alta. El Consejo Comarcal del Alto Ampurdán (CCAE) declara como medio propio y contrata de forma interna sin sujeción a contratación pública el servicio para dos pequeños ayuntamientos integrados en el Consejo Comarcal que realiza una sociedad anónima (FISERSA) que era medio propio del Ayuntamiento de Figueres (también integrado territorialmente en el Consejo Comarcal). Mediante acuerdo de 28 de marzo de 2017 el CCAE adquiere tres acciones de FISERSA, se modifican sus propios estatutos para incluir una declaración formal consistente en considerar FISERSA como medio propio del CCAE, y se establece la representación del CCAE en los órganos societarios de FISERSA de forma que el Ayuntamiento de Figueras tiene más del 99% del capital y 21 de los 25 miembros de la junta general, con representación de todos los grupos municipales,

El auto dictado el 5 de junio de 2024 admitió el recurso de casación en estos términos:

“Interpretar el artículo 32.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y el artículo 12.3de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, a la luz de la jurisprudencia europea existente, en el sentido de determinar, en los supuestos de gestión directa de un servicio público mediante encomienda de gestión a un medio propio, los requisitos que deben cumplirse a efectos de considerar que el poder adjudicador ejerce un control análogo conjunto sustitutivo, del control análogo ejercido sobre los propios servicios legalmente exigidos para que pueda llevarse a cabo aquella modalidad de gestión.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación: el artículo 12.3de la directiva 2014/24/CE del parlamento europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública, el artículo 32.4 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector público y el artículo 201 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.”

La empresa privada recurrente plantea que,

“Cuando un poder adjudicador controla la práctica totalidad del capital social del ente instrumental (con una participación de más del 99% como ocurre en este caso con el Ayuntamiento de Figueres) y controla en exclusiva sus órganos decisorios de conformidad con las normas de funcionamiento de dichos órganos establecidas en la Ley de Sociedades de Capital y en los propios estatutos del ente instrumental (sin que existan mecanismos de corrección), no puede considerarse que el socio minoritario ejerce conjuntamente una "influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada", en el sentido previsto en el artículo 12.3.ii) de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 32.4 de la Ley9/2017.

- En las circunstancias del caso, en el que, además, la composición de los órganos decisorios del ente instrumental reproducen prácticamente la del Pleno del Ayuntamiento concernido (en el caso de la Junta General) o representan su composición política (en el caso del Consejo de administración), la adjudicación directa a FISERSA, por otro poder adjudicador (Consejo Comarcal, que es accionista minoritario sin posibilidad legal ni estatutaria de influir en las decisiones de la sociedad), de la prestación de un servicio público de ámbito territorial distinto y superior al de la Administración municipal que la controla vulnera los principios básicos dela contratación pública (igualdad, transparencia, competencia), y la prohibición del art. 106 TFUE de adoptar, respecto de empresas públicas (como lo es FISERSA), medidas contrarias a los arts. 18 y 101 a 109 TFUE.”

La STS realiza un análisis de la jurisprudencia comunitaria recaída sobre la regulación del medio propio previsto en el art. 12 de la directiva 2014/24 y especialmente en su apartado 3 sobre las condiciones del control conjunto y va desgranando los diferentes posicionamientos del TJUE que han ido construyendo una doctrina a partir de piezas argumentales que se vierten en cada sentencia. La construcción doctrinal general a partir de las piezas de cada STJUE final no es fácil y es labor que está quedando en manos de especialistas (las herramientas de IA acabarán no siendo despreciables) mientras la generalidad de los operadores jurídicos espera pacientemente una receta operativa fácil de entender y de general aplicación.

Recordemos que el test de requisitos del art. 12.3 de la directiva 2014/24 es éste:

“3. Un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona jurídica de Derecho público o privado un control en el sentido del apartado 1 podrá, no obstante, adjudicar un contrato público a dicha persona jurídica sin aplicar la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) que el poder adjudicador ejerza sobre dicha persona jurídica, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sus propios servicios;

b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que la controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores;

c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las modalidades de participación de capital privado que no supongan un control o una posibilidad de bloqueo y que vengan impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no suponga el ejercicio de una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

A efectos de la letra a) del párrafo primero, los poderes adjudicadores ejercen un control conjunto sobre una persona jurídica si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

i) que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes adjudicadores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la totalidad de los mismos,

ii) que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada, y

iii) que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes adjudicadores que la controlan.”

Pues bien, haciendo abstracción del interesante estudio jurisprudencial que realiza la STS en su FJ 5º y que atendiendo la finalidad de este monitor del OBCP que es más adelantar de forma sumaria la jurisprudencia recaída dejando el estudio más extenso a las colaboraciones doctrinales, hay que anticipar que la STS estima el recurso de casación interpuesto y anula la fórmula colaborativa entre AAPP. Como en un jaque mate hay un movimiento argumental en esta sentencia que precipita la decisión: se trata del diseño de los órganos de gobierno y funcionamiento de la sociedad FISERSA, como sociedad de capital, que no garantiza el control conjunto efectivo y con fundamento en la STJUE dictada en asunto C-182 y 183. Dice la STS:

“Partimos para ello de que la STJUE de 29 de noviembre de 2012, Econord SpA (C-182 y C-183) que establece la siguiente doctrina:

"30.- En estas circunstancias, si bien es verdad que en caso de que varias administraciones públicas utilicen una entidad común para llevar a cabo una misión común de servicio público no es desde luego indispensable que cada una de las administraciones públicas tenga por sí sola un poder de control individual sobre la entidad de que se trate, no es menos cierto que el control que se ejerce sobre ésta no puede basarse exclusivamente en el poder de control de la administración pública que tenga una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión, pues de lo contrario supondría vaciar de contenido el concepto mismo de control adjunto.".

Con inspiración en esa STJUE, la STS afirma que (el destacado es nuestro),

“Según el artículo 201 de la LSC (se está refiriendo a la ley de sociedades de capital), en las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la Junta, contemplándose mayorías absolutas para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194 (asuntos de especial gravedad como aumento o reducción del capital, modificación de los estatutos, etc...). También contempla que los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores.

Es claro que los artículos 10 y 13 de los Estatutos sociales contemplan la presencia de los socios minoritarios -condición predicable de la CCAE- en la Junta General y en el Consejo de Administración. Así, según el artículo10 la Junta General está constituida por veinticinco miembros, que se corresponden con los veintiún miembros del Pleno del Ayuntamiento de Figueres, dos miembros pertenecientes al Pleno Ayuntamiento de Vilafant, y otros dos miembros pertenecientes al Pleno del CCAE. La preside el alcalde o alcaldesa del Ayuntamiento de Figueres. Y según el artículo 13, el Consejo de administración se compone de un número máximo de diecinueve miembros; forman parte necesariamente el alcalde o alcaldes de Figueres, que lo presidirá, y el/la vicepresidente/a de la Junta General; el resto estará compuesto por un representante de cada uno de los grupos municipales del ayuntamiento de Figueres, un representante del Vilafant y otro del CCAE, y tres personas profesionalmente cualificadas. Las funciones de asesoramiento técnico-financiero y contable las desempeñará el Interventor del Ayuntamiento de Figueres. Sus acuerdos se adoptarán por mayoría de votos, salvo que los Estatutos o la ley exigieran un quórum superior.

Así las cosas, el control de las decisiones siempre puede quedar en mano del Ayuntamiento de Figueres, que ostenta por sí solo las mayorías exigibles para la adopción de acuerdos tanto en la Junta General como en el Consejo de Administración. Es decir, ese Ayuntamiento tiene capacidad exclusiva para decidir y ello impide, necesariamente, la posible existencia de un control conjunto ya que el CCAE, por si solo o junto con el Ayuntamiento de Vilafant no pueden oponerse a decisiones estratégicas y significativas de los órganos de gobierno de FISERSA que domina totalmente el Ayuntamiento de Figueres y puede imponerlas por sí solo.

Por tanto, con independencia de cuál sea el objeto social del medio propio FISERSA, que no es lo importante a estos efectos, es claro que el régimen de funcionamiento de la sociedad FISERSA está en manos del Ayuntamiento de Figueres, que es la administración pública que tiene una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión y, por ello, en sus manos está el control determinante de la sociedad, quedando vacío de contenido el concepto mismo de control conjunto. Hay que añadir, que resulta relevante para ello el hecho de que los Estatutos sociales no contengan previsión especifica que otorgue al CCAE un derecho de veto o que imponga la necesidad de su voto favorable para las decisiones estratégicas o importantes. Tampoco, a diferencia de lo que ocurría en los asuntos resueltos por nuestras sentencias 1205/2024 y 1547/2025 , existe aquí ninguna previsión estatutaria que pueda servir de límite al poder del Ayuntamiento de Figueres o que viniese a exigir la decisión conjunta de los entes socios de FISERSA en las decisiones sobre objetivos estratégicos y directrices básicas.”

El análisis pormenorizado del mecanismo societario en una sociedad de capital aunque para llegar a una conclusión diferente porque se habían introducido medios de control conjunto ya fue referido en este monitor en la recensión de la STS 5455/2025 y STS 1205/2024.

Puede accederse al texto íntegro de la STS aquí.