La sociedad estatal Correos y Telégrafos licitó por procedimiento negociado con publicidad un contrato de servicios de impresión de elementos publicitarios para la comercialización e información de productos y servicios y vinimilados promocionales de Citypak.
La adjudicación es recurrida mediante reclamación regulada en el Real Decreto-ley 3/2020 (sectores especiales) por la empresa situada en segunda posición alegando que la adjudicataria no cumple los requisitos de solvencia técnica exigidos en el pliego: tener un número mínimo de 7 trabajadores fijos en los tres últimos años previos al anuncio de licitación.
El TACRC desestima la reclamación (resolución 1421/2019) puesto que la empresa había efectuado declaración responsable de cumplimiento del requisito de solvencia técnica que era la forma de acreditación prevista en el pliego regulador de la licitación.
Interpuesto recurso contencioso contra la adjudicación y la resolución del TACRC, la Audiencia Nacional dicta un fallo doble en SAN 3958/2022 de 6 de julio : por una lado, da como buena la adjudicación, pero anula la formalización porque el documento aportado por la empresa recurrente evidencia que, “Tal y como afirma la parte recurrente, CIOPRINT acredita la existencia de un solo trabajador en agosto de 2019; los gastos salariales que se recogen en la declaración del impuesto de sociedades, no es compatible con la existencia de 8 trabajadores fijos de plantilla; todo indica que se ha producido una subcontratación, lo que está expresamente vedado en el Pliego que rige la Licitación, salvo expresa autorización de Correos”.
La SAN no reconoce, pese a la declaración de la nulidad de formalización contractual, derecho a indemnización.
Se interpone recurso de casación contra SAN que se admite.
Frente a la resolución del TACRC breve en desarrollo argumental y concisa en su motivación y absolutamente formalista (las prisas en dictar resolución son malas consejeras) y frente ante una desconcertante, breve y poco motivada SAN, se alza ahora una STS que multiplica exponencialmente el esfuerzo argumental y luce interpretación jurídica aunque en ocasiones las referencias a los hechos concretos en algunos momentos parece que se hace demasiado concisa quizás por la propia naturaleza del recurso de casación.
La STS anula la resolución del TACRC, la SAN, la resolución de adjudicación y la formalización del contrato, reconoce el derecho a ser contratista a la empresa recurrente y concede derecho a indemnización resarcitoria a la empresa puesto que reconocerle derecho a ser contratista con el contrato ya ejecutado no tiene otra vía indemnizatoria que la resarcitoria.
Quizás el descarrilamiento se produce porque la SAN realiza un enjuiciamiento equivocado. Siguiendo la estela de la resolución TACRC considera que si la empresa que fuera contratista cumplió con la formalidad probatoria en fase de licitación que era simple, lisa y llanamente realizar una declaración responsable (lo que llevó al TACRC a declarar que la adjudicación era lícita más allá de las alegaciones de la empresa recurrente), el SAN también lo confirma pero salvada esa atadura probatoria en fase de licitación ya no considera admisible ni lícita la formalización del contrato ante las pruebas presentadas.
El TS considera que ese argumento es muy formalista y que pueden utilizarse documentos y pruebas presentados después de dictado el acto de adjudicación para anular dicho acto:
“En este contexto es en el que debe analizarse la cuestión sometida a enjuiciamiento, consistente en determinar si, adjudicado inicialmente el contrato a un licitador, puede decidirse sobre la regularidad de dicha adjudicación, por resultar ésta cuestionada por documentos nuevos que, posteriormente, pongan en duda la verosimilitud dela solvencia, en este caso técnica y de capacidad para asumir la ejecución del contrato, en el recurso especial administrativo que pueda interponerse ante el TACRC.
La respuesta a este interrogante debe despejarse en sentido afirmativo; los elementos de prueba que contradigan la verosimilitud de la solvencia, en este caso técnica, alegada por uno de los licitadores, que se apoyó, en su momento, en alguno de los medios de acreditación a los que se refiere el artículo 90 de la LCSP, concretados de conformidad con los recogidos en los pliegos de condiciones técnicas y particulares de cada contrato, puede ser contradicha por documentos nuevos que cuestionen la certeza y exactitud del contenido de lo afirmado en aquel medio utilizado por el licitador adjudicatario, hasta el punto de revelarse como inciertos los datos contenidos en el utilizado por el mismo. A estos nuevos elementos de prueba puede y debe acceder el TACRC para controlar la regularidad del acuerdo de adjudicación del contrato a uno de los licitadores, cuando otro u otros de los concurrentes impugnen la adjudicación y presenten documentos que pongan en duda la verosimilitud de los datos aportados por el adjudicatario.
El artículo 104.4 d) de la Ley 31/2007, habilita al reclamante para adjuntar a su escrito de interposición del recurso especial "el documento o documentos en que funde su derecho", por lo que, si dispone de documentos que, a su entender, le permiten impugnar alguno de los presupuestos que determinan la habilitación del licitador adjudicatario para obtener aquella adjudicación, en este caso la solvencia técnica y la capacidad para afrontarla ejecución del contrato, tiene derecho a presentarlos y a que los mismos sean valorados por el TACRC.”
“Por consiguiente, la respuesta a la cuestión casacional suscitada, acorde con la normativa específica y con los principios informadores del régimen de contratación pública, puede ser resuelta del siguiente modo:
"En el marco de un recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación de un contrato, la incorporación posterior de documentos nuevos que puedan cuestionar la solvencia técnica del licitador adjudicatario, podrán ser valorados por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, para decidir sobre aquella solvencia técnica, a los efectos de resolver sobre la anulación pretendida del acto de adjudicación".
Frente a la negativa de la SAN en conceder indemnización alguna la STS reconoce el derecho de la empresa a ser contratista atendiendo que era la segunda en mejor puntuación y dando por supuesto que no se podrá ya materializar esa condición reconocida de derecho al contrato a una indemnización resarcitoria como lucro cesante del 6% de la facturación a la que hubiera tenido derecho:
“Por consiguiente, hemos de reconocer, de conformidad con lo que pide, el derecho de la Entidad OFFSETTI S.L. a obtener una indemnización resarcitoria por el lucro cesante que le ha supuesto no haber podido realizar la ejecución del contrato, impedida por la adjudicación del mismo a otro licitador, declarada contraria a derecho.
Así pues, reconocido el derecho a una indemnización resarcitoria, la siguiente cuestión a resolver radica a la necesidad de cuantificarla. Como hemos anticipado, el escrito de interposición del recurso cifra el quantum de dicha indemnización en el 6% de la cifra económica ofertada en el procedimiento de licitación, teniendo en cuenta, según afirma, la Jurisprudencia de esta Sala y la cita de diferentes Sentencias que hace en su expositivo [ SSTS núms. 1828/2019, de 17 de diciembre (recurso de casación núm. 862/2017); 27 de mayo de 2009(recurso de casación núm. 4580/2006) y 2 de octubre de 2007 (recurso de casación núm. 11509/2004)]. Y, todo ello, al amparo de lo dispuesto en el artículo 106.3 de la Ley 31/2007, en relación con el artículo 307.3 de la Ley 9/2017.
Con carácter general, la cuantificación de este derecho indemnizatorio ha de atender a las circunstancias del caso y a los concretos perjuicios sufridos por la parte que se ha visto privada del derecho a realizar la ejecución del contrato. En el presente caso y dado el desconocimiento del estado de ejecución del contrato, que no consta en las actuaciones, ni tampoco ha sido aclarado con exactitud por las partes, no es posible fijar en esta Sentencia el importe exacto de esta indemnización, que habrá de determinarse en ejecución de sentencia. No obstante, sí hemos de acoger la pretensión de la Entidad recurrente, consistente en el 6% dela oferta económica realizada por la actora en el procedimiento de licitación, excluido el IVA, por el concepto de lucro cesante. Por otro lado, para el caso de que el contrato no se haya ejecutado totalmente, hemos de reconocer el derecho a la terminación de este por la recurrente, debiendo reducirse la indemnización en los beneficios correspondientes a la parte que aquélla ejecute.”
Puede accederse al texto íntegro de la STS aquí.
