Arabako Lanak, S.A. es una sociedad mercantil con domicilio en Vitoria, creada mediante Acuerdo de Consejo de Diputados no 816, de 10 de noviembre de 1998, al amparo de la Norma Foral 15/1987 y de la Disposición Adicional 6a de la Norma Foral 36/1998, como sociedad anónima unipersonal (S.A.U.El capital social de Arabako Lanak (60.101,21 euros) se divide por tanto en 10.000 acciones de un valor de 6,010121 euros cada una.

Las acciones son de dos tipos:

• Clase A (9.500 acciones), propiedad en exclusiva de la Diputación;
• Clase B (500 acciones) que no participan de las pérdidas sociales; destinadas a las entidades locales que deseen ser accionistas. En la actualidad 44 entidades han adquirido una de estas acciones por lo que la Diputación es titular de 456 de este tipo de acciones. Cada una de estas 44 entidades locales que aceptaron la posibilidad ofrecida por la Diputación, posee una única acción que supone el 0,01% del capital social. El conjunto de entidades locales accionistas tiene, por tanto, 44 acciones que implica el 0,44% del capital social. Así, esta entidad funciona como medio propio para esos Ayuntamientos, que ya no licitan las prestaciones que encargan.

Para la Autoridad Vasca de la Competencia, el acuerdo tiene por objeto detraer del mercado privado los servicios de (1) de redacción de proyecto constructivo, (2) preparación de la licitación; (3) dirección facultativa de las obras, (4) coordinación de seguridad y salud y cuantas gestiones fuesen necesarias para llevar a buen fin el encargo realizado. Y ello porque se trata de una conducta que es típica, desde las reglas de competencia, por el mero hecho de poder producir efectos (Sentencia TJUE de 13 diciembre 2012, Expedia Inc .contra Autorité de la concurrence y otros, C-226/11. Véanse también Sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64; de 11 de enero de 1990, Sandoz prodotti farmaceutici/Comision, C-277/8; de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C-209/07; de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C- 8/08; de 8 de diciembre de 2011, KME Germany y otros/Comisión, C-389/10)

Justifica su decisión en la la existencia de un acuerdo cuyo objeto es detraer del mercado la prestación de una serie de servicios que es, en esencia y por su propia naturaleza, restrictivo de la competencia. Y no se requiere por tanto para su calificación la acreditación de efectos concretos en el mercado (que sí se tendrían en cuenta, en su caso, para determinar la cuantía de la sanción).

Resulta, además, indiferente, que la conducta haya sido cometida por una Administración Pública (el Tribunal Supremo ha destacado en varias ocasiones la plena sujeción de las Administraciones Públicas a la normativa de defensa de la competencia y su consideración, en consecuencia, como operador económico -STS 4763/2007, de 19 de junio de 2007)

Se cuestiona, asimismo, con fundamento en la doctrina del TJUE, que con una mínima participación exista control análogo y que, por tanto, exista medio propio.

Y no puede admitirse, según explica la autoridad vasca, que dicha técnica de encargo pueda justificarse en la idea de mayor eficiencia, pues no se acredita el cumplimiento de todos los requisitos que a tal efecto exige el artículo 1.3 de la LDC para que no se consideren prohibidas las prácticas: que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico siempre que se pueda acreditar que se verifican todas las siguientes circunstancias.

No concurre esta excepción. Dicho acuerdo ha producido el efecto de falsear la competencia respecto de los servicios que de hecho se han sustraído del mercado.

Por lo expuesto, la Autoridad Vasca de la Competencia  ha considerado pertinente imponer a todos los afectados por este expediente la obligación de paralizar la práctica y abstenerse de llevarla a cabo en el futuro e imponer, en su caso, multas de carácter simbólico: 50 000 euros a la Diputación, 15 000 a la empresa pública (no a los Ayuntamientos).