Los criterios para determinar en qué supuestos dichos negocios jurídicos quedan fuera del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias en materia de contratación se encuentran dispersos en diversas sentencias que el Tribunal del Justicia de la Unión Europea ha dictado a lo largo de los últimos años. En este contexto, con el fin de contribuir a una mejor comprensión y correcta aplicación del marco jurídico vigente, la Comisión Europea ha elaborado el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa sobre contratación pública de la Unión Europea a las relaciones entre poderes adjudicadores [SEC(2011) 1169, de 4 de octubre de 2011], de carácter orientativo y no vinculante, en el que se recopilan y resumen los pronunciamientos jurisprudenciales en los que se fijan los criterios aplicables para determinar cuándo las actuaciones de cooperación dentro del sector público no se rigen por las normas comunitarias sobre contratación pública.

Como punto de partida en dicha labor de clarificación y sistematización, en este documento se diferencian dos supuestos de cooperación entre poderes adjudicadores: aquellos en los que las tareas públicas objeto de cooperación se desempeñan con recursos propios y aquellos otros en los que se recurre a recursos externos.

A su vez, en relación con la colaboración articulada a través de recursos propios se distinguen, a su vez, dos tipos de cooperación, en función de si ésta se lleva a cabo a través de entidades jurídicas independientes (cooperación vertical/institucionalizada) o si, por el contrario, no se recurre a dicho tipo de entes (cooperación horizontal/no institucionalizada).

De acuerdo con los pronunciamientos (contenidos, esencialmente, en las sentencias Teckal, Stadt Halle, Parking Brixen, Coditel, Carbotermo y Sea) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recopilados en el documento que aquí se analiza , los supuestos de cooperación vertical sólo quedarán excluidos del ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, si se cumplen las siguientes condiciones: a) que no exista capital privado en ninguna de las entidades cooperantes; b) que una de las entidades cooperantes tenga sobre la otra un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; c) que la entidad cooperante controlada realice la parte esencial de su actividad para la otra entidad cooperante; y d) que la actividad principal de las entidades cooperantes no sea una actividad de mercado con fines comerciales.

En el antedicho documento, se lleva a cabo un minucioso análisis de las implicaciones de cada uno de estos requisitos y de los problemas interpretativos que se pueden plantear en relación con cada uno de ellos.

En cuanto a los supuestos de cooperación horizontal, hay que señalar que el pronunciamiento jurisprudencial más relevante hasta el momento se contiene, según se indica en el documento de la Comisión que aquí se examina, en la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el asunto Hamburgo. De conformidad con lo dispuesto en la misma, para entender excluidos del ámbito de las Directivas de contratación pública estos supuestos de colaboración público-público, es necesario que se den las siguientes circunstancias: a) que en la cooperación intervengan sólo poderes adjudicadores que no cuenten con participación de capital privado; b) que el acuerdo revista el carácter de una cooperación real con el objetivo común de garantizar el desempeño de una tarea de servicio público cuya realización compete a todas las partes cooperantes; c) que la cooperación se rija sólo por razones de interés público, de tal manera que pueda comportar derechos y obligaciones recíprocos, pero no transferencias financieras entre las partes, salvo las relativas al reembolso de los costes reales de las obras, servicios o suministros y d) que las partes cooperantes no desarrollen actividades de mercado en el marco de la cooperación.

Por otra parte, en relación con el segundo tipo de supuestos analizados en el documento de la Comisión que aquí se examina – aquellos en los que las tareas públicas objeto de cooperación se desempeñan con recursos externos –, se hace referencia a los tres modos posibles de articular dicha colaboración: en primer lugar, mediante la redistribución de competencias entre autoridades públicas; en segundo lugar, sin establecer vínculos contractuales; en tercer lugar, recurriendo a otro poder adjudicador que goce de un derecho exclusivo; y, en cuarto lugar, mediante la contratación conjunta con otro poder adjudicador o bien empleando centrales de compra.

La primera posibilidad hace referencia, principalmente, a los casos en que un poder adjudicador cede a otro todas las competencias para el desempeño de una determinada tarea. En lo que se refiere a esta posibilidad, la Comisión señala que la cesión de competencias entre poderes adjudicadores para el desempeño de una determinada tarea no se rige por las normas europeas de contratación pública. No obstante, en el referido documento se recuerda que, según el Tribunal de Justicia, dichas normas resultan aplicables cuando: a) el poder adjudicador inicialmente competente sigue siendo esencialmente responsable de un proyecto; b) la entidad a la que se ceden las competencias sólo puede asumir legalmente las actuaciones de que se trate con el consentimiento previo de la entidad pública inicialmente competente y c) la entidad a la que se ceden las competencias está financiada por la entidad pública inicialmente competente para desempeñar las tareas de que se trate. De acuerdo con dichas condiciones, es imprescindible para entender excluida la aplicación de las Directivas sobre contratos públicos que la entidad cesionaria ejerza las competencias de forma independiente y bajo su propia responsabilidad, de modo que la autoridad cedente no conserve ningún control sobre el servicio.

En relación con la segunda fórmula – asignación no contractual de tareas – se analiza la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en relación con el asunto Tragsa, según la que en los supuestos en los que una entidad realiza una actividad para otros poderes adjudicadores como consecuencia de las obligaciones que le corresponden de acuerdo con lo dispuesto en la legislación nacional, y no en virtud de un contrato, no resultan de aplicación las señaladas Directivas.

La tercera opción consiste en recurrir a otro poder adjudicador que goce de un derecho exclusivo. Tal y como se señala en el citado documento, con carácter general, si un poder adjudicador goza de un derecho exclusivo los demás poderes adjudicadores sólo podrán adjudicar sus respectivos contratos de servicios a esa entidad. Pero, para que esto sea posible han de darse las siguientes circunstancias: por una parte, que el derecho exclusivo sea otorgado a través de un disposición legal, reglamentaria o administrativa compatible con el Tratado que, además, ha de ser objeto de publicación, y, por otra parte, que se refiera a un derecho otorgado a determinados organismos del sector público para prestar servicios al sector público con carácter de exclusividad.

Por último, en cuarto lugar, dicho documento examina la posibilidad de que un poder adjudicador contrate de forma conjunta con otro poder adjudicador o bien a través de centrales de compra. De un lado, en relación con la primera opción – la celebración de licitaciones conjuntas – hay que señalar que, en la medida en que se trata de una mera cooperación administrativa no estaría sujeta a las normas comunitarias de contratación pública. De otro lado, en relación con las centrales de compra, en el citado documento se señala que no es necesario organizar procedimientos de contratación entre las centrales de compras y los poderes adjudicadores que recurren a ellas, siempre y cuando las primeras hayan adjudicado sus contratos de acuerdo con lo dispuesto en las Directivas sobre contratación pública.