Principales hechos y elementos clave de la argumentación del Tribunal de Justicia

En el asunto C-28/23, la República Eslovaca intervino en un litigio relacionado con la construcción del estadio nacional de fútbol eslovaco. El Ministerio de Educación y Deporte suscrito un contrato de subvención y un compromiso de compra del estadio –si la opción era ejercida por la empresa, para la que la decisión era totalmente discrecional–, lo que plantea la cuestión de si estos acuerdos, celebrados sin concurso público, constituían un «contrato público de obras» en el sentido de la legislación de la Unión Europea en materia de contratación pública.

El propio Ministerio de Educación y Deportes impugnó los acuerdos después de que la empresa ejerciera su opción de venta del estadio al Ministerio, alegando que en realidad se trataba de un contrato de obras públicas encubierto que debía ser anulado. El órgano jurisdiccional remitente planteó esta petición de decisión prejudicial en la que se preguntaba al Tribunal de Justicia si tal acuerdo estaba comprendido en el concepto de «contrato público de obras»,  tal como se define en el artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18/CE y en el artículo 2, apartado 1, punto 6, letra c), de la Directiva 2014/24/UE. 

El Tribunal de Justicia declaró que el conjunto de acuerdos entre la República Eslovaca y el contratista, NFŠ a.s., constituía un contrato de obras públicas. 

En primer lugar, el razonamiento se basaba en el hecho de que los acuerdos creaban obligaciones recíprocas: NFŠ estaba obligada a construir el estadio de acuerdo con las especificaciones del Ministerio, y la República Eslovaca tenía la obligación de comprar el estadio terminado si la empresa ejercía esta opción –en este último caso, el Tribunal de Justicia declaró que la ausencia de una obligación de venta para el constructor no es necesariamente suficiente para descartar la el carácter sinalagmático de dicho contrato y, por tanto, la existencia de un contrato público.
 

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia subrayó que existía un interés económico directo del poder adjudicador en la construcción del estadio Con el fin de meet los criterios de un contrato de obras públicas. Esta conclusión es quizás el punto más débil del razonamiento del Tribunal de Justicia y ha suscitado ciertas críticas, ya que asume, siguiendo Helmut Müller GmbH (C-451/08), un beneficio económico directo o, al menos, suficiente en la utilización o transferencia futura de la obra, en el hecho de que haya contribuido económicamente a la realización de la obra, y en la asunción de riesgos si la obra fracasara económicamente. Sin embargo, el primero de estos puntos solo ocurriría en un contexto de no rentabilidad en la explotación del estadio por parte de la empresa. El segundo es más una inversión o un gasto que un beneficio, y el tercero, nuevamente, consiste en una asunción de riesgos, no en un beneficio en sentido estricto (Sobre esta crítica, se puede ver el interesante razonamiento de Sánchez-Graells en suyos Blog).

Además, el Tribunal de Justicia dictaminó que las leyes nacionales que declaran la nulidad ex tunc de dichos contratos en caso de incumplimiento de las normas de contratación pública no entran en conflicto con el Derecho de la Unión, siempre que dicha legislación respete los principios generales del Derecho de la Unión.

Principales novedades y divergencias con la jurisprudencia anterior

Esta sentencia introduce importantes aclaraciones sobre los límites de lo que constituye un contrato público de obras con arreglo al Derecho de la UE, en particular en los casos en que se trata de ayudas estatales y el poder adjudicador tiene una influencia significativa en el diseño y la ejecución del proyecto.

Jurisprudencia previa, como la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Helmut Müller GmbH (C-451/08), había establecido que, para que un contrato pueda calificarse de contrato público de obras, el poder adjudicador no sólo debe beneficiarse del resultado de la obra, sino también ejercer una influencia decisiva en el diseño del proyecto. En Comisión / Austria (C-537/19), en la que el Tribunal de Justicia declaró que los contratos de arrendamiento de un inmueble aún por construir podían considerado un beneficio, y por lo tanto calificados como contratos públicos de obras si el poder adjudicador influyó en las especificaciones de diseño. 

En el asunto C-28/23, el Tribunal siguió esta línea de razonamiento, pero amplió el alcance para incluir casos en los que la autoridad pública puede no ser propietaria directa del inmueble, pero ejerce un control significativo sobre su construcción, uso y función, reforzando el concepto de que el valor económico y el control del uso pueden ser suficientes para cumplir los criterios de un contrato público de obras. Pero también amplió significativamente el concepto de beneficio o interés económico, en el que la asunción de riesgos por parte de la República Eslovaca se consideró fundamental para evaluar la existencia de las ventajas económicas directas. En este sentido podemos concluir que para valorar el interés económico son de vital importancia los riesgos asumidos, y no solo los beneficios.

Impacto en el debate académico

El fallo en el caso C-28/23 también tiene implicaciones para varios debates académicos en curso sobre la intersección entre la ayuda estatal y el derecho de contratación pública. Los académicos han discutido durante mucho tiempo el equilibrio entre la competencia en el mercado y el papel de las autoridades públicas al influir en la actividad económica, particularmente en el contexto de grandes proyectos de infraestructura financiados por el estado. Esta sentencia refuerza las interpretaciones de algunos autores en relación con el concepto de contrato público en el Derecho de la UE, como Sue Arrowsmith o Cristóbal Bovis, o a nivel nacional el profesor Gimeno Feliú (1), quienes han destacado la definición expansiva de los contratos públicos bajo el derecho de la UE y la creciente tendencia del Tribunal de Justicia a priorizar la realidad funcional o material sobre las distinciones formalistas. 

Por el contrario, la sentencia cuestiona las posiciones mantenidas por la doctrina que anteriormente ha defendido una interpretación más restrictiva de lo que constituye un contrato público de obras, especialmente en el contexto de las medidas de ayuda estatal. Albert Sánchez Graells, en su trabajo en materia de competencia y contratación pública, ha criticado interpretaciones amplias que podrían incluir innecesariamente las medidas de ayuda estatal dentro del derecho de la contratación pública (una posición reiterada en el blog citado anteriormente). 

No obstante, en este fallo el Tribunal de Justicia ha dejado claro su compromiso con garantizar que las normas de contratación pública mantengan su pleno efecto, incluso cuando otras áreas se vean afectadas e incluso cuando las ayudas estatales hayan sido autorizadas por otros organismos.

Observaciones finales

Aunque controvertido, el fallo del Tribunal de Justicia en el caso C-28/23 representa un desarrollo significativo en la interpretación de los contratos públicos de obras y la ayuda estatal bajo el derecho de la UE. Al confirmar que los acuerdos entre la República Eslovaca y NFŠ a.s. constituían un contrato público de obras, el Tribunal reforzó el principio de que las autoridades contratantes no pueden eludir las normas de contratación pública invocando arreglos de ayuda estatal o marcos contractuales complejos.

Particularmente significativo es el énfasis del Tribunal en que los acuerdos que involucran un control sustancial por parte de la autoridad pública sobre el diseño y la ejecución de las obras deben considerarse contratos públicos, independientemente de las formas contractuales empleadas. Pese a las críticas y posibles inconsistencias respecto al concepto de "interés económico", este fallo probablemente influirá en futuras discusiones tanto en la práctica jurídica como en el ámbito académico.

Especialmente significativa es la insistencia del Tribunal de Justicia en el hecho de que los contratos que impliquen un control sustancial del poder público sobre el diseño y la ejecución de las obras deben considerarse contratos públicos, con independencia de las formas contractuales empleadas. Al respecto, la sentencia confirma análisis doctrinales previos que avalan una interpretación amplia y económicamente céntrica de la legislación sobre contratación pública, particularmente en los casos en que la Administración Pública mantiene un interés económico significativo –no necesariamente en forma de beneficios– y control sobre la ejecución de las obras. A pesar de las críticas y las posibles incoherencias en relación con el concepto de "interés económico", es probable que esta sentencia dé forma a futuros debates tanto en la práctica jurídica como en el discurso académico, en particular en lo que respecta a la interacción entre las ayudas estatales y la contratación pública.

Es probable que las implicaciones de este fallo sean de gran alcance. Refuerza la idea de que los contratos públicos de obras y las ayudas estatales no son mutuamente excluyentes y pueden solaparse, lo que obliga a los Estados a estudiar rigurosamente la posible aplicación de las normas de contratación pública, incluso cuando los proyectos se financian mediante subvenciones estatales o ayudas aprobadas por la Comisión Europea. Esto puede dar lugar a un mayor escrutinio por parte de las autoridades nacionales y europeas, así como a presiones sobre las administraciones públicas para que garanticen el estricto cumplimiento de las normas de contratación pública, incluso en proyectos de infraestructuras financiados con fondos estatales. A largo plazo, esta sentencia podría disuadir el uso de subvenciones o marcos contractuales destinados a evitar la competencia abierta, y puede dar lugar a nuevos litigios o revisión de contratos celebrados anteriormente en condiciones similares.

1. El profesor Feliú viene analizando y defendiendo la aproximación funcional a los conceptos que delimitan la aplicación de las Directivas desde hace tiempo. Podemos resaltar en este sentido uno de sus últimos trabajos: GIMENO FELIÚ, J. M. “La jurisprudencia reciente del TJUE en materia de contratos públicos. Efectos prácticos” Cuadernos de derecho local, ISSN 1696-0955, 39 61, 2023, págs. 198-272. Disponible en: https://www.gobiernolocal.org/publicaciones/2023/QDL61/QDL61_07_JoseMaria_Gimeno.pdf