El concepto de empresas vinculadas, según el artículo 145.4, párrafo 3º, del RD 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (llámese a partir de ahora TRLCSP), queda determinado en el artículo 42.1 de nuestro Código de Comercio, aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885, en los términos siguientes:

“Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona”.

Analizado el anterior concepto, nos preguntamos: ¿pueden participar las empresas vinculadas con total libertad y sin ninguna restricción en un concurso público?. La respuesta no es baladí, mucho menos pacífica. Dos son las teorías enfrentadas:

1. La más restrictiva, que considera que la presentación de ofertas simultáneas, en un mismo concurso y por empresas vinculadas, constituye un fraude de ley y, en consecuencia, deben de ser automáticamente excluidas del procedimiento de adjudicación. Este posicionamiento es justificado en base a un doble criterio:
   A.-La imposibilidad de que cada licitador presente más de una proposición -art.145.4 TRLCSP-. En este caso, tal y como luego analizaremos, aunque aparentemente se traten de varias sociedades, realmente nos hallamos ante una unidad de negocio que permite considerar un solo sujeto.
   B.-Según lo dispuesto en el artículo 145.4 del TRLCSP:
   “En los contratos de concesión de obra pública, la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas supondrá la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas. (…)”.
   Si bien es cierto que el anterior precepto tan sólo hace referencia a los contratos de concesión de obra pública, según esta corriente y a la vista del artículo 145.2 TRLCSP, no constituye obstáculo alguno para extrapolar dicha conclusión a todos los contratos administrativos, porque la obligación de garantizar que los licitadores opten a los contratos de concesión de obra pública en igualdad de condiciones, rige también en el resto de contratos administrativos. (Por todas y “ad exemplum”, STSJ de Madrid núm. 709/2007, de 29 de octubre, RJCA 200872).
2. Existe una segunda corriente más flexible y posiblemente más coherente y autorizada que la anterior, que ha sido impulsada y gestada por nuestros socios europeos (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de mayo de 2009, en el asunto C-538/07). Para el TJCE no es conforme a derecho comunitario que una norma nacional prevea la exclusión sistemática del procedimiento de contratación por el simple hecho de que los licitadores sean empresas vinculadas. Según este Tribunal, extender la prohibición de participar en un mismo procedimiento a todas las situaciones en las que haya vinculación empresarial, incluso a aquellas en las que no han tenido incidencia alguna sobre las ofertas presentadas, es ir más allá de lo necesario para garantizar la aplicación de los principios de igualdad y de transparencia. Concluye, y he aquí lo verdaderamente importante, que si la relación de control no ha influido o perjudicado en el contenido de las respectivas ofertas, no es suficiente para excluirlas automáticamente.

Pues bien, este es el criterio que comparte el dicente. Se trataría de analizar caso por caso y en profundidad la vinculación existente entre las empresas del grupo que participan en el mismo concurso, al objeto de detectar si se trata en realidad de varias proposiciones de un mismo licitador. A tal efecto, la Jurisprudencia acude desde hace tiempo al mecanismo o técnica conocida como “levantamiento del velo”, que trata de descubrir si bajo la apariencia de la personalidad jurídica de sociedades o empresas aparentemente distintas y sin relación alguna entre ellas, se encuentra el mismo sujeto. De darse esta circunstancia, estaríamos ante un fraude de ley, puesto que se infringiría el artículo 145.3 TRLCSP, ya que se estaría permitiendo que un mismo licitador presentara más de una oferta, encontrándose en una posición de ventaja sobre el resto de licitadores, generándose entonces un importante riesgo de manipulación del procedimiento de adjudicación, propiciando, a su vez, la aparición de pactos colusorios y vulnerándose, en cualquier caso, principios tan elementales como el de concurrencia competitiva, igualdad, transparencia, deber de secreto…

Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, núm. 709/2007, de 29 de octubre, RJCA 200872, se plantea que en un mismo concurso para la adjudicación de un contrato administrativo de servicios, se presentan tres licitadores, siendo así que uno de ellos -Elevadores Express, SL-, que luego resultó ser el adjudicatario, es una sociedad constituida mediante escritura pública por otro de los licitadores –Zardoya Otis, S.A.-, suscribiendo esta última la totalidad de las acciones de la primera, ostentando, por tanto, su control y dominio efectivo, lo que se concreta, entre otras cosas, no sólo en que Zardoya Otis, S.A. posee la totalidad de los derechos de voto de la sociedad por ella creada, y, en consecuencia, los correspondientes derechos políticos y económicos, sino que, además, es su administrador único, como resulta de la escritura de constitución y de los Estatutos de Elevadores Express, S.L. que figuran en el expediente administrativo, a lo que se añade que el objeto de las dos sociedades -dominante y dominada- es exactamente el mismo, compartiendo diseño, fabricación, venta, instalación, mantenimiento y reparación de todo tipo de aparatos elevadores y similares, así como la importación y exportación de maquinaria y equipo relacionado con los aparatos referidos.

A la vista de los hechos referidos, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid expone:

“Así las cosas esta situación de creación, posesión de la totalidad de capital social y administración por una sociedad matriz de otra sociedad filial que tiene el mismo objeto social que la sociedad matriz y lleva a cabo por tanto sus mismas actividades, permite concluir sin margen alguno para la duda, que la sociedad filial, aunque goce de personalidad jurídica y patrimonio distinto de la sociedad matriz, no es más que un instrumento en manos de esta que carece de cualquier autonomía de decisión y funcionamiento, y que tal instrumento se dedica a las mismas actividades que la sociedad dominante, de forma que desde el punto de vista económico y patrimonial las dos sociedades son en realidad una misma empresa, y que los objetivos, la estrategia, la actividad industrial y la mercantil de la sociedad filial son los que fija la sociedad matriz, o ,en otras palabras, que la sociedad filiar existe en la medida en que así lo ha querido la sociedad matriz, que la constituyó por razones económicas, estratégicas, fiscales o de otro tipo, y que por esta misma razón puede desaparecer cuando la sociedad matriz lo considere conveniente, en cuyo momento la actividad de la sociedad filial- sus bienes y derechos, su clientela (fondo de comercio), pasarán de forma automática a la sociedad dominante”.

Finalmente, concluye:

“En supuestos como éste, el derecho positivo – y no sólo la jurisprudencia mediante las técnicas del fraude de Ley y levantamiento del velo- ha considerado que al margen de la distinta personalidad jurídica, nos hallamos ante una unidad de negocio que permita considerar un solo sujeto”.
“En casos como el que acabamos de describir, la presentación de sociedad dominante y filial a un mismo concurso, presentando cada una de ellas su oferta, permite concluir, sin duda alguna, que no se trata de dos licitadores distintos, sino de un solo licitador- la sociedad matriz- que decide porque así le conviene presentar dos proposiciones, la suya y la de su sociedad filial”.

Resumiendo, un NO rotundo a la expulsión y al rechazo automático de ofertas presentadas en una misma licitación por empresas vinculadas, pero un SI palmario e incondicional a la investigación seria y rigurosa de dichas mercantiles por parte del órgano de contratación, al objeto de detectar posibles “fraus legis” (fraudes de ley), en cuyo caso deberán de adoptarse medidas encaminadas al respeto escrupuloso y, en caso de afección, al restablecimiento de los principios y reglas básicas que indefectiblemente han presidir toda licitación pública.