Analizando diferentes expedientes de contratación en los que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forman parte del precio total del contrato, se ha observado disparidad de criterios a la hora de establecer el presupuesto base de licitación (en adelante, PBL), así como, diversidad de interpretaciones en relación con lo dispuesto en el artículo 100.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

Así, en un expediente correspondiente a un contrato de Servicio de mantenimiento de instalaciones de edificios hemos observado las siguientes posturas:

• Por un lado, el órgano de contratación (en adelante, OC) para los años en los que no existe previsión de subida prevista en el Convenio Colectivo Provincial del Sector, por exceder de su vigencia, y para la prórroga de dos años prevista, ha calculado una subida similar a la indicada en el convenio colectivo para los dos años anteriores.
• Por otro lado, la Asesoría Jurídica considera, respecto al cálculo de los costes laborales, que no procede la “extrapolación a ejercicios posteriores a modo de anticipación más o menos acertada”.

En el informe de la Asesoría Jurídica se analiza la Recomendación de 10 de diciembre de 2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

En ella, a la vista de la atribución al contratista del riesgo y ventura del contrato, el órgano consultivo examina diversas fórmulas para garantizar la viabilidad económica del mismo, tales como el “ius variandi” o “factum principis”, o la fuerza mayor o el riesgo imprevisible, descartando todas y concluyendo manifestando que “ni en el caso de que el coste de la mano de obra sea el principal coste económico del contrato ni en el caso de que sea un coste relevante, la variación de tales costes como consecuencia de la negociación de un nuevo convenio colectivo aplicable justifica la modificación del contrato”.

Hay que tener en cuenta que esta Recomendación no se refiere a la elaboración del PBL y del valor estimado del contrato (en adelante, VEC) sino a la modificación del contrato por alteración sobrevenida de las condiciones salariales de los trabajadores de una empresa contratista de servicios por causa de cambio en el convenio colectivo aplicable durante la ejecución del contrato público.

Así, hay que considerar que una cosa es el riesgo y ventura del contratista en la ejecución de un contrato público y otra cosa es la fijación adecuada del PBL y del VEC que garantice su viabilidad económica.

En el mismo texto de la Recomendación se observa esta diferenciación cuando se indica que “Es cierto que la ley ordena que los órganos de contratación cuiden de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado, pero también lo es que, una vez determinadas las condiciones aplicables al contrato y consentidas por las partes, existe un riesgo que asume el contratista y del que no puede desligarse por acontecimientos previsibles, aunque no sean cuantificables de antemano.

Y al decir que “el crecimiento del importe de los costes de mano de obra como consecuencia de un acontecimiento previsible como es la negociación colectiva no puede calificarse en modo alguno como un riesgo imprevisible, que justifique la modificación posterior del contrato. Es esta una circunstancia que claramente puede anticiparse en el momento de celebrarse el contrato y que el contratista puede prever”.

Entendemos que quien lo debería de prever es el órgano de contratación a la hora de elaborar el PBL y el VEC del contrato, porque si no lo hace y el contratista sí, su oferta excedería del PBL, por lo que sería excluido de la licitación, lo que sería un contrasentido.

Esto es, no parece razonable que, por un lado, no se permita modificar el contrato cuando se incremente sobrevenidamente el importe de los costes de mano de obra por la negociación colectiva y que, por otro lado, el órgano de contratación a la hora de elaborar el PBL y el VEC del contrato no pueda prever ese aumento, dejando indefenso al contratista que, aunque en la Recomendación se diga que podrá preverlo, en realidad, como hemos indicado, no lo podrá hacer sin exceder su oferta del PBL o, en su caso, asumiendo pérdidas a partir de un determinado periodo de la ejecución del contrato, cuando finalice el plazo de vigencia del convenio colectivo aplicable en el momento de su formalización.

También, manifiesta la Asesoría Jurídica que el órgano de contratación al fijar el PBL y el VE del contrato debe tener solo en cuenta “las normas laborales y los convenios colectivos vigentes a la fecha de su elaboración”, sin que pueda hacer una anticipación o previsión de un incremento sobrevenido de los costes salariales. Al respecto, menciona la Resolución 258/2023 (rec. Núm. 203/2023) del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, donde se recurren los pliegos que rigen un contrato de «Servicio de ayuda a domicilio», porque no se incluyeron unas tablas salariales actualizadas, vigentes al tiempo de elaboración y aprobación de los pliegos y del anuncio de la licitación y porque se omitieron conceptos con coste laboral en la elaboración del presupuesto, ambas peticiones fueron estimadas por el Tribunal.

Sin embargo, una última alegación, sobre la no consideración en el PBL de un acuerdo de incrementos salariales en un nuevo Convenio, no publicado, no fue estimada al entender el Tribunal que “va referida a un futuro convenio colectivo aún no vigente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 100.2 de la LCSP, el órgano de contratación debe elaborar el presupuesto del contrato tomando en consideración los costes de los convenios colectivos vigentes en ese momento, como no puede ser de otra manera”.

No compartimos esta última afirmación del Tribunal y entendemos que sí puede ser de otra manera, ya que el citado artículo 100.2 indica que “los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado … En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”.

Entendemos que de lo que se trata al fijar el PBL es que el mismo sea adecuado y suficiente para garantizar el pago de la prestación contratada a lo largo de todo el plazo de ejecución del contrato.

Por eso, como hemos visto, para este tipo de contratos el artículo 100.2, indica que el órgano de contratación deberá fijar el PBL estimando los costes salariales “a partir del convenio laboral de referencia” y entendemos, que esa estimación debe incluir todo el plazo de ejecución del contrato, ya que no podemos fijar el PBL en función de los costes vigentes actualmente para un contrato que por ejemplo dure 4 años. 

Parece claro que hay que estimar, como dice el artículo 100.2 de la LCSP, los costes salariales para toda la vigencia del contrato, teniendo en cuenta los establecido en el convenio colectivo vigente hasta que finalice su vigencia, pero si el contrato se extiende más allá de esta vigencia no puede haber duda en que un órgano de contratación diligente deberá estimar los costes salariales durante ese periodo sin convenio aplicable, pudiendo tomar como referencia el incremento salarial previsto para el último año de vigencia del convenio.

Por tanto, lo que sí hemos de tener como referencia son los costes salariales de los Convenios vigentes, pero en la medida en que el plazo de ejecución del contrato sea superior al plazo de vigencia del convenio hemos de “estimar” esos costes hasta el fin de aquel, incluidas las posibles prórrogas, para garantizar, en base al interés público, la viabilidad económica del contrato.

Y es que consideramos que el artículo 100.2 de la LCSP hay que interpretarlo teleológicamente, ya que la finalidad de la norma es lo que prima a la hora de su interpretación, como así establece el artículo 3.1 del Código Civil: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

Y cuando el artículo 100.2 de la LCSP establece que “los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado” y que “en los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”, entendemos que su finalidad es que el PBL sea el correcto para garantizar la viabilidad económica del contrato, ya que no podemos olvidar que se trata de contratos administrativos en los que prevalece el interés público y, por ello, deben adoptarse todas las medidas posibles para que lleguen a buen término.

La Asesoría Jurídica se refiere asimismo al Informe 35/2019, de 20 de diciembre de 2019, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que no trata sobre el cálculo del PBL, ni del VEC del contrato, sino sobre diversas cuestiones relacionadas con la subrogación de los trabajadores, incluidos en un contrato de servicios, en un nuevo contrato que se licite, que mantenga el mismo objeto que aquel, pero que contiene cuestiones de interés en la materia objeto de este artículo.

Así, la Asesoría Jurídica al recoger la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resolución 1018/2019, de 16 de septiembre) indica textualmente que “los costes salariales derivados de los convenios colectivos ya no se limitan a ser una de las posibles fuentes de conocimiento para determinar el precio de mercado del contrato, sino que, además, tienen fuerza vinculante y su respeto debe quedar totalmente garantizado”, omitiendo la continuación del texto donde se indica que “tanto en la preparación del contrato, al elaborar los pliegos, como, una vez adjudicado, en fase de ejecución”.

Finalizando este apartado del Informe 35/2019 manifestando que “Todo ello implica que los términos salariales descritos en el convenio colectivo de aplicación (incluidos los incrementos salariales previstos en el mismo) deben tenerse en cuenta para determinar los costes salariales del contrato durante todo su periodo de vigencia”.

Estas referencias son importantes, ya que vienen a decir que también en fase de ejecución hay que respetar los costes salariales de los convenios colectivos, lo que, como hemos indicado, entendemos que deberá tener en cuenta el órgano de contratación a la hora de fijar el PBL y el VEC del contrato, aun cuando la vigencia del convenio finalice antes del plazo de ejecución del contrato.

Por último, hace referencia la Asesoría Jurídica en su informe a la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 20 de julio de 2023 (rec. Núm. 639/2023) donde se examinaba la no actualización de los salarios recogida en un Convenio Colectivo firmado pero no publicado, y cuya alegación desestima el Tribunal al indicar que “El artículo 100.2 de la LCSP establece que el presupuesto base de licitación debe ser adecuado a los precios del mercado “en el momento de elaborarlo”. Por tanto, las subidas salariales que todavía no estén publicadas en el momento de la elaboración de los pliegos, no tienen por qué ser tenidas en cuenta en la determinación del presupuesto base de licitación”.

Por los motivos expuestos al analizar la resolución anterior del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, no compartimos lo indicado aquí por el Tribunal Administrativo Central, si bien, el mismo deja abierta la posibilidad de que el órgano de contratación pueda tener en cuenta posibles futuras subidas salarias estimadas al indicar que las mismas “no tienen por qué ser tenidas en cuenta en la determinación del presupuesto base de licitación”, lo que, a contrario sensu, otorga la posibilidad de que sí sean tenidas en cuenta. 

Por todo ello, entendemos que, para garantizar la viabilidad económica de los contratos en los que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del mismo, los órganos de contratación deberán tener en cuenta los costes salariales de los Convenios vigentes y, si el plazo de ejecución del contrato es superior al plazo de vigencia de los convenios, se puede considerar como correcta la “estimación” de esos costes hasta el fin de aquel, incluidas las posibles prórrogas, pudiéndose tomar como referencia el incremento salarial previsto para el último año de vigencia del convenio.