El presente trabajo tiene por objeto categorizar los incumplimientos más comunes que pueden darse una vez recibida la documentación requerida al licitador propuesto como adjudicatario de un procedimiento abierto de adjudicación. Se trata de un trámite que, si bien parece bastante acotado por la norma, es susceptible de presentar una casuística no exenta de claroscuros e incertidumbres.

Proponemos para ello una categorización en función del tipo de incumplimiento y su relación con la oferta presentada. Dentro de la misma agruparemos aquellos supuestos que no presentan discusión y nos detendremos más en aquellos en los que puede haber discrepancias o mayor debate en cuanto al modo de continuar el procedimiento de adjudicación. 

El estudio presenta, esta vez, un enfoque más práctico que científico, y persigue simplificar la labor de los gestores de los expedientes, orientando su campo de visión hacia la detección del problema, en aras de favorecer la solución más respetuosa con la igualdad de todos los licitadores. Evitaremos en la medida de lo posible las citas y remisiones doctrinales, cuyo valor hemos de relativizar a la vista de los innumerables órganos que actualmente están creando contenido. Cunde la sensación de que el que no encuentra lo que quiere es porque posiblemente no busca bien lo que quiere. 

Como colofón a esta breve introducción, recordamos la premisa que sustenta el trabajo: nos hallamos ante incumplimientos detectados cuando todavía no hay adjudicación ni mucho menos contrato, de manera que no se plantea aquí la posibilidad de resolver el mismo o penalizar las transgresiones en su ejecución. Y nos ceñimos a incumplimientos ya definitivos, de manera que no repararemos en la fase previa de subsanaciones, subsanación de subsanaciones o en el novedoso fenómeno del “self cleaning”.

A) Incumplimientos ajenos al contenido de la oferta 

Nos encontramos ante incumplimientos desvinculados del contenido de la oferta presentada por el licitador propuesto como adjudicatario. Dentro de los mismos, podemos diferenciar:

a.1 Incumplimientos relativos a la conducta (más o menos negligente) del licitador requerido.

El supuesto más paradigmático es el del licitador que no constituye la garantía definitiva exigida, pero también podríamos añadir aquí cualquier otro supuesto que denote dejadez o desidia en la cumplimentación del requerimiento (remisión extemporánea de la documentación, errores en la información suministrada, insuficiencia de la garantía prestada…) o la propia inactividad o falta de contestación al mismo. 

En estos casos no se ve alterado el orden de clasificación de las ofertas, procediéndose a recabar la misma documentación al siguiente licitador en el orden preestablecido.

 
a.2 Incumplimientos relativos a la propia naturaleza de la empresa requerida.

En este mismo trámite el órgano de contratación ha de comprobar que concurren una serie de circunstancias relacionadas con la capacidad y solvencia del empresario propuesto como adjudicatario, previamente declaradas, como son:

• que su objeto social le permite desarrollar la actividad propia del contrato
• que cumple los requisitos de solvencia económica y técnica exigidos
• que no está incurso en prohibiciones de contratar
• que dispondrá efectivamente de los medios personales o materiales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato

El efecto del incumplimiento de cualquiera de estas circunstancias es el mismo que el del supuesto anterior: la llamada al siguiente licitador clasificado. 

Se trata de incumplimientos que, sin duda, de haber sido conocidos en la fase de licitación, hubieran desembocado en la exclusión del licitador, quedando fuera de la carrera por la adjudicación, es decir, sin obtener puntuación alguna. 
Ahora bien, la LCSP, sin perjuicio de que permite al órgano de contratación solicitar previamente a los licitadores, en caso de dudas razonables, documentación justificativa de estas circunstancias (con excepción del compromiso de adscripción de medios, cuya acreditación siempre es posterior), ha optado por demorar la comprobación de las mismas al trámite del requerimiento previo a la adjudicación. 

Pero este timing legal, normalizado sin apenas disidencia, presenta derivadas un tanto cuestionables. De entrada, la puntuación y la clasificación final de las ofertas se conforman con licitadores potencialmente excluibles, todos, que pueden no reunir las solvencias requeridas o estar incursos en prohibiciones de contratar. En consecuencia, supuesto nada infrecuente, nos podemos encontrar con una propuesta de adjudicación a un licitador no apto para convertirse en contratista. 

En tal caso la ley manda requerir al siguiente licitador clasificado. Pero, ese segundo clasificado, ¿también lo hubiera sido de haberse excluido previamente (de la clasificación final) al requerido en primer lugar? Puede que sí, y así lo será en la inmensa mayoría de los supuestos (desde luego, en todos los que se adjudican únicamente a precio), pero también puede que no. Abrimos hilo. 

Pensemos en un procedimiento con varios criterios de adjudicación, en el que la puntuación del criterio precio se distribuyen conforme a la clásica fórmula proporcional (no es un supuesto de laboratorio). El licitador que incumple el requerimiento (por no reunir las condiciones mínimas de aptitud para contratar) obtuvo el máximo de puntos (por ejemplo, 60), otorgándose el resto de puntuaciones por referencia a esa mejor oferta (45, 42, 18…). En otras palabras, una oferta que ya sabemos que era excluible ha condicionado las puntuaciones de los siguientes clasificados, impidiendo a otras alcanzar la puntuación máxima (60) y alterando la diferencia de puntos entre los licitadores. Con la distribución de puntos virtual (excluyendo al incumplidor) puede que ese afortunado siguiente licitador fuera otro distinto que el finalmente llamado. En ese caso, se estaría produciendo una nueva adulteración de la competición, en este caso no deportiva. 

¿Cómo actuar en estos casos? Con el literal de la ley, la oferta del licitador que incumple el requerimiento se entiende retirada, sin mayor repercusión en terceros que la solicitud al siguiente licitador según el orden preestablecido. El principio general de la licitación es la no acreditación de las circunstancias de capacidad y solvencia previamente declaradas por los licitadores, con la excepción del propuesto para la adjudicación. La puntuación de los criterios de valoración y la clasificación de las proposiciones se efectuó con todas las ofertas admitidas, de manera que no es procedente una nueva clasificación de las ofertas. Es la solución menos conflictiva, sin duda, y quizá la más razonable normativamente, pero creemos necesario detectar los puntos débiles de la misma. 

B) Incumplimientos relativos a la propia oferta 

En muchas ocasiones, para agilizar la tramitación y no torturar a los licitadores con los preparativos de la oferta, la comprobación del cumplimiento de las prescripciones técnicas o de los criterios de adjudicación se exige únicamente a licitador propuesto como adjudicatario, acumulando su acreditación al requerimiento previo a la adjudicación, como un contenido más del mismo. No es una opción prevista en la norma, pero tampoco proscrita, y ciertamente se consigue simplificar la licitación, evitando el trámite de comprobación de la idoneidad de todas las ofertas con las prescripciones exigidas, con sus correspondientes informes técnicos y tal vez varias reuniones de la mesa de contratación. 
Los licitadores presentan tan solo el modelo de proposición económica, completando un check list con los criterios ofertados, sin necesidad de adjuntar catálogos, dosieres, información comercial o currículos de los ejecutores del contrato.

Pero esta opción procedimental, cuyas bondades en términos de eficacia resultan evidentes, no está ni mucho menos exenta de riesgos, como veremos a continuación.

b.1 Incumplimiento de las prescripciones técnicas

Puede darse el supuesto de que la documentación aportada sobre el producto o sobre los medios ofertados incumpla las prescripciones técnicas mínimas (pensemos en un vehículo de menor potencia que la exigida, o que no cumple con la altura mínima o con la capacidad del maletero; o en el caso de medios humanos, un técnico encargado de la ejecución con menos experiencia que la exigida, con menos años de ejercicio de la profesión o con participación en proyectos que no guardan relación con el objeto del contrato). 

En estos supuestos resulta evidente que la empresa propuesta como adjudicataria no puede llegar a serlo. Como hemos acumulado esta comprobación al trámite del artículo 150.2 la lógica impondría dar por retirada la oferta y solicitar la documentación del siguiente licitador. 

Ahora bien, en este supuesto, a diferencia del de la comprobación de las solvencias, en el que la ley determina claramente el momento “tardío” de la justificación, hemos optado por retrasar voluntariamente un trámite que se debía haber sustanciado en la fase de valoración de las ofertas. En otras palabras, los licitadores deberían haber justificado el cumplimiento de las prescripciones técnicas en el momento de presentar la oferta, acompañando dosieres, currículos o información comercial. A continuación, la mesa o el órgano de contratación habrían cotejado su adecuación a las prescripciones y, en caso de incumplirlas, la oferta debería haber sido excluida y, en lo que aquí nos afecta, no puntuada ni clasificada. 

¿Debemos en estos casos llamar sin solución de continuidad al siguiente clasificado? Creemos que no. Como ya hemos apuntado previamente (a.2), la empresa propuesta no solo ha podido “arramplar” con la puntuación máxima del criterio precio, afectando a las puntuaciones del resto y a su orden clasificatorio; además, dicha oferta, desde su admisión, ha participado en la configuración del umbral de temeridad o en la media aritmética de todas las ofertas. 

Consideramos, por tanto, que una oferta que incumple abiertamente las prescripciones técnicas no debería causar efecto alguno en la valoración del resto de ofertas concurrentes. Y de dar por automático el requerimiento al siguiente licitador, sin duda lo estaría causando. 

Un escenario idílico mandaría recalcular los umbrales de temeridad, para confirmar que ninguna de las otras licitadoras incurre en presunción de anormalidad y, una vez sustanciado lo anterior, reelaborar la clasificación final, depurada la oferta infractora, para comprobar que el siguiente licitador, al que debemos llamar, sigue siendo el mismo que en la clasificación original.

 
No se trata de realizar dos veces el mismo proceso de cálculo de la temeridad, sino que este se lleva a cabo ya con distintos actores, en un nuevo escenario en el que ya no sale a escena la empresa que incumple el requerimiento por infracción de las prescripciones técnicas. 

En el debe de este proceder interesa apuntar que tampoco seríamos conocedores de la adecuación a las prescripciones de las ofertas del resto de licitadores (recordamos que solo se exigía su justificación al propuesto como adjudicatario), de manera que otras ofertas potencialmente excluibles también habrían participado en la distribución de puntuación y en la fijación de los parámetros de anormalidad. La contratación es así. 

b.2 Incumplimiento de los criterios de adjudicación

La empresa ha presentado una oferta con una serie de compromisos o mejoras que tiene que acreditar antes de la adjudicación.

A diferencia del supuesto anterior no se cuestiona el cumplimiento de las prescripciones; se trata, por tanto, de una oferta que podría ser perfectamente apta para la ejecución del contrato. 

La anomalía viene dada porque la ofertado o comprometido (un determinado equipamiento, una serie de mejoras, una concreta experiencia del ejecutor) no es acorde con la documentación presentada para acreditarlo. 

En estos supuestos, la regla general debe ser tener por retirada la oferta, sin mayor incidencia sobre la valoración de ofertas de los otros licitadores. Como hemos adelantado, no estamos ante una oferta inadmisible o potencialmente excluible, sino ante una oferta válida que no se justifica en sus propios términos, quebrantando el principio de vinculación de todo licitador a las condiciones de su oferta. 

Tampoco resulta admisible en estos casos realizar una reevaluación y nueva puntuación de la oferta cuestionada, porque se estaría encubriendo con ello una modificación de la misma (el licitador requerido, que conoce los resultados y la ventaja de puntos obtenida, podría en este trámite acreditar criterios solo hasta lo estrictamente necesario para seguir siendo el más puntuado). Los licitadores se encuentran vinculados al cumplimiento de sus ofertas, en los estrictos términos en los que éstas hubieran sido formuladas y valoradas inicialmente, sin autorizarles a su posterior modificación.

Como último aporte, señalar que habrá supuestos en los que no sea tan clara la negligencia o mala fe de la empresa a la hora de acreditar su oferta. Puede haber criterios automáticos ambiguos (no tan automáticos), que requieren un análisis de las características de la oferta para determinar su encaje en la regla valorativa automática (pensemos en la experiencia de un director de obra o del redactor de un proyecto “en proyectos similares” al que se licita). Se trata de criterios automáticos acompañados de conceptos indeterminados (“similares”), cuya valoración conviene estudiar y zanjar antes de realizar la propuesta de adjudicación. En estos supuestos no resultaría aconsejable demorar a la fase del requerimiento previo su acreditación. En caso contrario, si ha sido la propia oscuridad de los pliegos o la indeterminación del criterio la causante de la discrepancia, se podría valorar repuntuar a la baja la oferta, de acuerdo a lo efectivamente acreditado. En ese caso sí se podría alterar la clasificación final de las ofertas, alcanzando la propuesta de adjudicación a otro licitador. No es el final más feliz pero sí el mejor para este artículo.