1. Introducción: Cuestionar lo establecido

El debate europeo sobre el futuro de la contratación pública se concentra estos meses en la arquitectura normativa: Reglamento o Directiva, coherencia entre sistemas nacionales, agilidad en la respuesta a desafíos estratégicos. Sin embargo, mientras se diseña el marco, la eficacia del sistema sigue jugándose en un terreno menos visible pero igualmente determinante: el de los requisitos que, por inercia institucional, se aplican expediente a expediente y que condicionan participación, costes y calidad de la ejecución contractual.

Más allá de los grandes ejes del debate —competencia, simplificación administrativa, eficiencia o compras estratégicas—, existe una oportunidad para examinar críticamente exigencias que se han convertido en rutina en los ordenamientos nacionales, a menudo sin una justificación renovada que sostenga su vigencia. En el caso español, la garantía definitiva constituye un ejemplo paradigmático: exigida en la práctica totalidad de los contratos públicos, habitualmente fijada en un porcentaje estándar del 5% del precio de adjudicación, y rara vez sometida a una evaluación sistemática sobre su utilidad real o su impacto en la gestión contractual.

Este trabajo parte de una convicción: para valorar si un instrumento jurídico cumple la función que justifica su existencia, resulta imprescindible escuchar a quienes lo aplican día a día. Con este objetivo, durante la primavera de 2025 se realizó una encuesta dirigida a profesionales con experiencia directa en la gestión de contratos públicos.

Las 81 respuestas recibidas procedentes de personas con formación técnica mayoritariamente jurídica y una trayectoria profesional consolidada (más del 80% con más de cinco años de experiencia, aproximadamente la mitad superando los diez años) configuran un retrato colectivo de notable valor: no estamos ante opiniones improvisadas, sino ante el testimonio cualificado de quienes conocen de primera mano las contradicciones entre norma y realidad.

Lo que estas voces revelan no es un rechazo frontal a la garantía definitiva, sino algo más complejo: la constatación de que este mecanismo, tal como está configurado, genera más formalismo que protección, más trámites que seguridad jurídica, más costes que resultados.

2. La brecha entre prescripción normativa y aplicación práctica

Una de las preguntas centrales del cuestionario abordaba la función que desempeña la garantía definitiva en la práctica: ¿cumple un papel relevante para asegurar el cumplimiento del contrato? La distribución de respuestas ofrece un patrón muy expresivo. La opción mayoritaria fue “a veces, dependiendo del tipo de contrato”, elegida por 40 personas (49,4%). Le siguen quienes consideran que cumple su función “rara vez” (19 respuestas; 23,5%) y quienes sostienen que “sí, siempre” (14 respuestas; 17,3%). Por último, “no, en absoluto” reúne 7 respuestas (8,6%).

Solo el 17,3% considera que la garantía cumple siempre su función; el 82,7% restante no le atribuye eficacia sistemática. Este reparto es revelador. No estamos ante profesionales que niegan toda utilidad a la garantía, sino ante técnicos que reconocen su valor condicionado, contextual, selectivo. Para este grupo mayoritario, la garantía definitiva no puede ser un mandato universal, sino una herramienta que debe activarse tras valorar el objeto del contrato, su duración, su complejidad y, sobre todo, el riesgo real que entraña.

Esta desconexión entre lo que establece la norma y lo que viven quienes la aplican invita a una revisión crítica. Si tres cuartas partes de los gestores de contratos públicos dudan de la utilidad de un mecanismo que se exige de forma prácticamente automática, ¿no deberíamos estar cuestionando su configuración actual? Cuando un instrumento jurídico pierde legitimidad práctica ante quienes mejor conocen su funcionamiento, estamos ante un indicador relevante de que puede no estar cumpliendo adecuadamente su función.

La garantía definitiva, concebida originalmente como un mecanismo de aseguramiento, parece haberse transformado en lo que algunos comentarios de la encuesta describen con precisión: un "ritual administrativo", un trámite más que cumplir, una formalidad que genera costes, pero no necesariamente resultados.

3. La paradoja de lo que nunca se usa: alta exigencia, baja aplicación

Uno de los hallazgos más relevantes de la encuesta reside en la frecuencia de ejecución de las garantías definitivas. Más de la mitad de las personas encuestadas afirma no haber iniciado nunca el proceso de incautación de una garantía en los últimos cinco años. Otro 25% reconoce haberlo hecho solo una única vez en ese periodo. Los casos de ejecución frecuente (entre 2 y 3 veces, o más de 3) son claramente minoritarios.

Este dato permite construir una paradoja reveladora: exigimos sistemáticamente algo que rara vez utilizamos. Las garantías definitivas se constituyen en prácticamente todos los contratos, generando trámites, costes financieros para las empresas, cargas administrativas para los órganos de contratación y demoras en la formalización. Pero cuando llega el momento de ejecutarlas, el mecanismo permanece inactivo en la inmensa mayoría de los casos.

¿Significa esto que los contratos se cumplen ejemplarmente? No necesariamente. Lo que sugiere es que, ante incumplimientos, las administraciones recurren a otras herramientas: penalidades, resoluciones contractuales, reclamaciones de daños y perjuicios, o simplemente asumen las deficiencias y continúan. La garantía definitiva, en la práctica, queda relegada a un papel secundario o directamente inexistente.

Pero lo verdaderamente preocupante no es solo que se ejecute poco, sino que cuando se ejecuta, su eficacia resulta cuestionable. Entre quienes sí han llegado a incautar una garantía, la mayoría afirma que fue "parcialmente útil, pero no suficiente", mientras que un número importante reconoce que "no tuvo impacto real". Solo una minoría considera que la ejecución resultó eficaz.

Esta combinación de baja frecuencia de uso y escasa eficacia cuando se aplica dibuja el retrato de un instrumento que no está cumpliendo su propósito. No funciona como elemento disuasorio (porque los contratos se incumplen de todos modos), ni como mecanismo reparador efectivo (porque cuando se ejecuta no compensa adecuadamente el daño causado).

Varios comentarios libres de la encuesta capturan esta contradicción con nitidez: la garantía definitiva actúa más como "elemento amenazante" que como herramienta realmente operativa; se exige por defecto porque falta un sistema sólido de control y seguimiento contractual; se mantiene más por tradición normativa que por convicción técnica.

En definitiva, nos encontramos ante un coste que no garantiza resultados: un instrumento que consume recursos sin generar a cambio la protección efectiva que justificaría su existencia.

4. Alternativas reales desde la experiencia profesional

Si la garantía definitiva no funciona como debería, ¿existen mecanismos más eficaces para asegurar el cumplimiento contractual? La respuesta de los profesionales encuestados es rotunda: sí, existen, y además los conocen bien porque los han visto funcionar en la práctica.

La alternativa con mayor respaldo fue "la retención de un porcentaje del pago", destacando claramente sobre el resto de las opciones. Esta preferencia refleja una lógica operativa sencilla: vincular el cobro al cumplimiento efectivo. En contratos con pagos recurrentes (servicios de limpieza, mantenimiento, vigilancia, suministros), retener parte de cada factura hasta verificar la correcta ejecución resulta más directo, más ágil y más proporcionado que mantener congelado un aval durante toda la duración del contrato.

La segunda opción más valorada fue "la evaluación continua del desempeño". Esta alternativa representa un modelo más moderno de gestión contractual, alineado con sistemas de pago por resultados y con un control progresivo durante la ejecución. En lugar de confiar en un mecanismo pasivo depositado al inicio (la garantía definitiva), se apuesta por un seguimiento activo que permite detectar problemas a tiempo y ajustar la relación contractual de forma dinámica.
Las demás opciones (seguros de caución específicos, respuestas mixtas, ausencia de opinión formada) obtienen menciones residuales. El consenso profesional se articula claramente en torno a dos alternativas principales, ambas ya aplicadas en algunos contextos y valoradas como viables por quienes conocen de primera mano las complejidades de la gestión contractual.

Varios comentarios libres enriquecen esta visión. Algunos profesionales señalan que en contratos con pagos periódicos, la retención resulta "más eficaz y ágil" que la garantía; otros sugieren que un sistema sólido de penalidades, ejecutadas directamente con cargo al precio del contrato, puede ser suficiente en determinados casos; algunos apuntan que la clave no está en multiplicar instrumentos formales, sino en fortalecer el seguimiento real de los contratos y en exigir responsabilidades efectivas cuando proceda, incluyendo la prohibición de contratar.

Lo relevante de estas propuestas es que no surgen de la teoría académica, sino de la experiencia acumulada. Son soluciones identificadas por quienes han comprobado que funcionan mejor que el modelo actual. Y esto les otorga una legitimidad práctica de la que carece la garantía definitiva en su configuración automática.

5. Proporcionalidad frente a rigidez: la necesidad de adaptar la cuantía al riesgo

Otra cuestión central del cuestionario abordaba el modo de calcular el importe de la garantía definitiva. La respuesta fue contundente: la gran mayoría considera que debe fijarse como un porcentaje ajustado al tipo de contrato y al riesgo que entraña, no como una cuantía estándar aplicada indiscriminadamente.

Esta posición refleja una crítica frontal al tradicional modelo del 5%, entendido como una medida rígida, automática y ajena a la diversidad de situaciones contractuales que existen en la realidad. Exigir el mismo porcentaje en un contrato de obras de alta complejidad técnica que en un suministro de material de oficina carece de toda lógica desde la perspectiva de la gestión de riesgos.

Los encuestados proponen, en su lugar, un enfoque técnico que tenga en cuenta factores como el objeto del contrato, su complejidad, su duración, el importe, el historial del contratista y, sobre todo, el nivel de riesgo que la prestación entraña para la administración. Un contrato de construcción de una infraestructura crítica no genera el mismo riesgo que un contrato de servicios rutinarios; un contrato con un adjudicatario novel no presenta el mismo perfil que uno con una empresa de trayectoria consolidada.

También se detecta un segundo grupo significativo que apoya directamente la supresión de la garantía en determinados contratos, especialmente en aquellos de escasa cuantía o bajo riesgo. Esta postura plantea una cuestión de fondo: ¿tiene sentido exigir garantías de importes reducidos donde el coste administrativo de gestionar el aval puede resultar superior al riesgo que se pretende cubrir?

Las posturas que defienden mantener el porcentaje fijo o establecer una cuantía uniforme para todos los contratos son claramente minoritarias, lo que revela que el modelo actual no convence ni siquiera a una minoría significativa de profesionales.

Varios comentarios libres inciden en esta falta de proporcionalidad con ejemplos concretos: garantías exigidas en contratos de pequeño importe que suponen una barrera de entrada para licitadores sin aportar valor real; contratos críticos donde el 5% resulta insuficiente frente a los perjuicios que un incumplimiento grave puede ocasionar; situaciones donde la complejidad administrativa de constituir y cancelar la garantía resulta desproporcionada respecto al objeto del contrato.

La demanda subyacente es clara: la cuantía de la garantía definitiva no debe establecerse mediante una fórmula genérica, sino adaptarse a cada contrato dentro de un marco de gestión responsable del riesgo contractual. Este enfoque implica abandonar el automatismo para adoptar una lógica selectiva, que requiere un análisis técnico caso por caso pero que, a cambio, ofrece mayor racionalidad, mayor proporcionalidad y, en última instancia, mayor legitimidad.

6. El cuestionamiento del modelo vigente desde la práctica profesional

Quizá el dato más elocuente de toda la encuesta sea el que responde a la pregunta sobre si debería reformarse el régimen actual de garantías en la contratación pública. Un número abrumador de respuestas respalda la opción "Sí, para adaptarlo mejor al tipo de contrato y al riesgo". Esta mayoría deja poco margen para la duda: existe una percepción ampliamente compartida de que el sistema vigente necesita una reforma estructural.

Esta demanda no implica la eliminación de la garantía como figura jurídica, sino la superación del automatismo con el que se exige. Lo que los profesionales reclaman es un modelo donde la exigencia de garantía esté basada en un juicio técnico que valore la tipología del contrato, la duración, el importe, el nivel de riesgo de la prestación y las circunstancias del caso concreto. En otras palabras, una lógica de aseguramiento selectivo y justificado, no universal ni aplicado por defecto.

Las opciones que defienden el mantenimiento del sistema actual sin modificaciones, o aquellas que proponen solo ajustes puntuales, son claramente minoritarias. La visión generalizada es que el régimen vigente ha perdido funcionalidad, y que solo mediante una reforma profunda, fundamentada en criterios de proporcionalidad y gestión del riesgo, podrá alinearse con las necesidades reales de la contratación pública contemporánea.

Este consenso reformista adquiere especial relevancia cuando consideramos el perfil de quienes lo expresan: se trata de técnicos y juristas de las propias administraciones públicas, profesionales que conocen la norma, que la aplican diariamente y que, desde ese conocimiento empírico, constatan sus limitaciones.

Cuando el sistema pierde el respaldo de quienes lo operan, estamos ante una señal inequívoca de que algo no funciona. Y cuando ese sistema se mantiene inalterado a pesar de las evidencias, cabe plantearse si estamos ante un ejercicio de prudencia normativa o ante simple inercia institucional.

7. Reflexiones desde la práctica: testimonios y propuestas de mejora

La encuesta incluía un espacio para reflexiones adicionales, y los comentarios recibidos aportan una dimensión cualitativa que enriquece y matiza los datos cuantitativos. Estas voces, con ejemplos concretos y experiencias vividas, permiten comprender mejor los problemas que genera el sistema actual.

• Barreras de entrada y complejidad innecesaria. Varias personas señalan que las garantías suponen un obstáculo para la participación de pequeñas empresas, generando costes financieros, requisitos burocráticos (firmas notariales, intervención de servicios jurídicos) y demoras injustificadas en la devolución tras la finalización del contrato. En muchos casos, estos requisitos terminan encareciendo los contratos sin aportar valor real a la administración.
• Falta de proporcionalidad. Se destaca el absurdo de exigir garantías en contratos de pequeño importe o bajo riesgo, mientras que en contratos críticos la garantía estándar resulta insuficiente frente a los perjuicios que un incumplimiento puede ocasionar. Esta doble ineficacia (exceso en unos casos, defecto en otros) evidencia la inadecuación del modelo uniforme.
• Alternativas más eficaces. Algunos comentarios subrayan que la retención de parte de las facturas resulta más ágil que mantener una garantía, y que un sistema sólido de penalidades puede ser suficiente en determinados casos. También se apunta que la clave está en fortalecer el seguimiento real de los contratos, no en multiplicar instrumentos formales.
• Inutilidad disuasoria. Varios profesionales coinciden en que la garantía definitiva funciona más como elemento "amenazante" que como herramienta realmente eficaz, pues rara vez se ejecuta y no garantiza un mejor cumplimiento. Algunos señalan incluso que su exigencia responde más a la falta de medios de control por parte de las administraciones que a una verdadera estrategia de gestión del riesgo.
• Necesidad de profesionalización. Se reclama mayor seguimiento de los contratos, exigencia de responsabilidades reales a empresas incumplidoras (incluyendo la prohibición de contratar cuando proceda), y mayor automatización de los procesos de constitución, recuperación y cancelación de garantías para evitar demoras y conflictos.

Estos comentarios confirman y enriquecen las conclusiones cuantitativas: las garantías, tal como están planteadas, generan cargas administrativas, su utilidad es limitada y no se ajustan al riesgo real de cada contrato. Pero, sobre todo, revelan una frustración compartida: la sensación de estar aplicando un instrumento cuya lógica ya no se sostiene, cuya justificación práctica se ha desvanecido, cuya supervivencia obedece más a la tradición que a la razón.

8. Conclusión: De la imposición por defecto a la gestión basada en riesgos

Los datos recogidos en esta encuesta trazan una imagen nítida del sentir profesional respecto al régimen actual de garantías en la contratación pública: la garantía definitiva, tal como se exige hoy, ha dejado de ser una herramienta útil en muchos casos. No se cuestiona su existencia como principio general, pero sí su aplicación automática, su falta de proporcionalidad y su escasa eficacia real cuando llega a ejecutarse.

Una amplia mayoría de los consultados coincide en que existen mecanismos más eficaces para asegurar el cumplimiento del contrato. La retención de parte del pago o la evaluación continua del desempeño no solo son más flexibles y realistas, sino que permiten una respuesta más ajustada al riesgo y al comportamiento del contratista.

En ese mismo sentido, se considera que el importe de la garantía no debe fijarse de forma rígida, sino adaptarse a las características del contrato y al riesgo concreto de la prestación. Y cuando se ha ejecutado una garantía, los resultados no han sido satisfactorios: en la mayoría de los casos se considera que tuvo un efecto limitado, o directamente nulo.

Esta acumulación de evidencias plantea una cuestión de fondo que trasciende lo meramente técnico: ¿tiene sentido mantener un instrumento cuya eficacia es cuestionada por tres cuartas partes de quienes lo aplican diariamente? ¿Podemos seguir justificando cargas administrativas y costes económicos sobre la base de una tradición normativa que ha perdido legitimidad práctica?

La respuesta que emerge de esta encuesta es clara: necesitamos una reforma que supere el automatismo actual y adopte una lógica selectiva, basada en el análisis de riesgos y en la proporcionalidad. No se trata de eliminar la garantía definitiva como institución, sino de transformarla en un instrumento que se exija solo cuando exista una justificación real y objetiva, adaptado al tipo de contrato, gestionado con criterios técnicos y complementado con mecanismos más operativos cuando sea necesario.

La contratación pública ha evolucionado. Las demandas de eficiencia, transparencia y simplificación administrativa no son caprichos ideológicos, sino exigencias de una sociedad que reclama administraciones más ágiles, más racionales, más cercanas. Las herramientas que utilizamos para gestionar la contratación pública también deben evolucionar.

Lo que los datos de esta encuesta reclaman es, en definitiva, un cambio de paradigma: pasar de imponer garantías por defecto a gestionarlas por necesidad. No se trata de romper con el sistema, sino de mejorarlo. No se trata de desproteger a las administraciones, sino de protegerlas mejor, con instrumentos que funcionen de verdad.

Esta no es solo una cuestión jurídica, sino también de confianza, eficacia y responsabilidad en la gestión pública.

Y cuando la experiencia acumulada de quienes aplican la norma a diario señala con tanta claridad la necesidad de un cambio, este consenso profesional merece ser tenido en cuenta en cualquier reflexión futura sobre la materia.