La incorporación de cuestiones sociales, medioambientales y laborales en la normativa de contratación pública para la consecución de otras políticas públicas de la Unión Europea se ha ido afianzando. Las dudas y resistencias iniciales al empleo de la contratación como potenciador de otros cometidos de índole social, más si cabe cuando se trataba de cuestiones laborales, han ido dejando paso a su expansiva aceptación. En esta evolución ha tenido especial relevancia el marco regulador aprobado al respecto por las Directivas de contratación pública de 2004¹, que venía avalado por su aprobación por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas², y que hoy ratifican las Directivas sobre esta materia aprobadas en 2014. Y en lo relativo a las condiciones laborales de los trabajadores que ejecutan los contratos, se completan con la Directiva 96/71/CE, actualmente en revisión.

En las nuevas Directivas sobre contratación pública encontramos dos aspectos de gran interés en apoyo de los trabajadores que potencia un mercado interior más justo e igualitario: la exigencia del cumplimiento de las obligaciones existentes en materia laboral y la incorporación de medidas destinadas a favorecer la consecución de objetivos laborales comunes. Aspectos que trataremos en primer lugar, en referencia a la Directiva 2014/24/UE, y a los que uniremos un tercer aspecto, la igualdad en la retribución y condiciones de los trabajadores desplazados, que responde a un compromiso de la Comisión para evitar prácticas desleales que conducen al dumping social³

1) La exigencia del cumplimiento de las obligaciones existentes en materia laboral.

El punto de partida lo encontramos en el apartado segundo del artículo 18, que incluye un nuevo principio general de la contratación pública. Este artículo comienza su apartado primero con los tradicionales principios de igualdad, transparencia y no discriminación que deben respetar los poderes adjudicadores. Para después, pasar a introducir el principio que dispone que los Estados miembros deben tomar las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de los contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia laboral, entre otras, establecidas en el Derecho nacional, los convenios colectivos o las disposiciones de Derecho internacional.

La transversalidad que caracteriza a todos los principios supone que este nuevo principio debe respetarse durante todas las fases de la contratación⁴. Esto es, tanto en la preparación como durante su ejecución. De ahí que nos encontremos en la Directiva diversos preceptos tendentes a su cumplimiento referidos a los distintos momentos. Veamos algunos de ellos.

- Rechazo de las ofertas anormalmente bajas por incumplimiento de obligaciones laborales.

Esta previsión supone que los poderes adjudicadores en el momento de cuantificar el precio del contrato deberán tener en cuenta los costes salariales  de los trabajadores que ejecutarán el contrato para poder controlar la exigencia impuesta, siendo lo apropiado acudir a los convenios colectivos aplicables⁵. La medida tiene especial trascendencia porque si tras la evaluación de la documentación aportada por el licitador se comprueba que la oferta es anormalmente baja por el incumplimiento de las obligaciones del Derecho laboral, se impone a los poderes adjudicadores su rechazo obligatorio⁶

- Exclusión por incumplimiento de obligaciones aplicables en materia laboral⁷

Se establece que los poderes adjudicadores podrán excluir a los licitadores de la participación en un procedimiento de contratación cuando prueben que se han incumplido las obligaciones de Derecho laboral aplicables, conforme a la previsión establecida en el artículo 18.2. Asimismo, se admite la inclusión de cláusulas que garanticen la aplicación de los convenios colectivos, cuyo incumplimiento pudiera considerarse falta grave del operador económico y acarrearle la exclusión.

- Garantizar el cumplimiento de los subcontratistas de las obligaciones impuestas por el Derecho laboral⁸

Se menciona expresamente la necesidad de establecer medidas que garanticen que las empresas subcontratistas cumplen las obligaciones de ámbito laboral. En este sentido se alude a la importancia de su control, por lo que se deberá velar por la transparencia en la cadena de subcontratación, pudiendo establecer la obligación de que el licitador indique en su oferta la parte del contrato que pretende subcontratar, así como acudir a organismos específicos para su seguimiento, como pudiera ser la utilización de agencias de inspección de trabajo.

2) La incorporación de medidas destinadas a favorecer la consecución de objetivos laborales comunes.

Su pretensión es clara, la utilización de la contratación pública como medio para la consecución de objetivos sociales contemplados en las políticas públicas de la Unión Europea. Por consiguiente, se trata de medidas de fomento que pretenden avanzar en el cumplimiento de la Estrategia Europea 2020.

Los mecanismos básicos que se establecen para alcanzar dichos objetivos son: la adopción de criterios de adjudicación y el establecimiento de condiciones de ejecución.

- La adopción de criterios de adjudicación.

Los criterios de adjudicación constituyen la base para la adjudicación de los contratos, pues fundamentan la selección al permitir la comparación de las ofertas presentadas por los licitadores.

En primer lugar, el artículo 67 nos recuerda en su apartado primero que debe respetarse la legalidad respecto a la remuneración de determinados servicios, y a continuación establece que los poderes adjudicadores deberán aplicar para la adjudicación del contrato el criterio de la oferta económicamente más ventajosa. No obstante, hay que señalar que esta concepción se separa de la Directiva 2004, pues según especifica el apartado segundo, se determina sobre la base del precio o coste, utilizando como planteamiento la relación coste-eficacia, bien atendiendo al cálculo del coste del ciclo de la vida⁹ o a la mejor relación calidad-precio evaluada en función de criterios que incluyan, por ejemplo, aspectos cualitativos o sociales, como pudieran ser las características sociales.

En relación con el precio del contrato se abre la posibilidad de que los Estados miembros permitan que los poderes adjudicadores no tengan la facultad de utilizar el coste o el precio como único criterio de adjudicación e incluso que se fije el precio con el fin de que los licitadores compitan únicamente atendiendo a criterios de calidad.

- El establecimiento de condiciones de ejecución.

Las condiciones de ejecución conllevan el establecimiento de requisitos específicos del contrato que están relacionados precisamente con su ejecución. Éstas pueden referirse, entre otras, a condiciones de tipo social o relativas al empleo. Su establecimiento es opcional, ya que el legislador comunitario no las impone, sino que deja que sean los poderes adjudicadores los que decidan sobre su inclusión, aunque apueste por su utilización.

Es importante destacar que en el diseño de ambos mecanismo siempre tendrán que tenerse en cuenta los siguientes requisitos:

- Se deberá garantizar el respeto al principio de igualdad de trato de los contratistas y que no se les discrimine directa o indirectamente, para cumplir los principios de la contratación recogidos en el artículo 18.1. A tal fin será 

preciso que los licitadores conozcan al participar en el procedimiento de contratación su contenido.

- Su necesaria vinculación al objeto del contrato¹⁰. Esta relación deberá examinarse ad casum, atendiendo a cualquiera de los aspectos del contrato y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervengan en el proceso de producción, prestación o comercialización, aun cuando no formasen parte de su sustancia material¹¹

- Su aplicación se limitará a la ejecución del concreto contrato, no pudiendo exigir el establecimiento de estipulaciones que interfieran en la política general de responsabilidad social o laboral de la empresa¹²

Una vez examinados los requisitos que los poderes adjudicadores deben respetar para lograr una integración adecuada de consideraciones sociales o laborales en la contratación a través de la utilización de criterios de adjudicación o condiciones especiales de ejecución, resulta paradójico comprobar que siendo sus límites los mismos, haya habido más reticencia en admitir el establecimiento de los primeros. También se ha producido una mayor dificultad cuando el apoyo iba dirigido a la consecución de objetivos sociales o laborales que cuando se trataba de medidas medioambientales, lo que carece de justificación.

Afortunadamente, últimamente se aprecia una predisposición favorable a su incorporación, tanto en la doctrina de los Tribunales de Recursos Contractuales¹³ y de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa¹⁴, sustentada en la jurisprudencia, como en las entidades contratantes, que en sus regulaciones sobre la inclusión de aspectos sociales en la contratación pública, están dando el paso a la incorporación obligatoria de cláusulas, criterios de adjudicación y condiciones de ejecución relativas a los salarios y derechos laborales del personal que ejecuta el contrato.

3) La igualdad en la retribución y condiciones de los trabajadores desplazados.

Por último, como ya hemos anticipado, dedicaremos unas líneas a  este  tercer aspecto que resulta de especial interés debido a que, después de diversas sentencias polémicas dictadas por el TJUE¹⁵, se encuentra en proceso de cambio normativo.

Las exigencias relativas a requisitos establecidos en los contratos públicos que afecten a las condiciones de trabajo, como la cuantía del salario, deben ser compatibles con el Derecho Social Comunitario. Según el TJUE dicha compatibilidad supone el respeto a los requisitos establecidos en la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios¹⁶

Actualmente esta Directiva garantiza un conjunto de derechos básicos, como el salario mínimo, a los trabajadores desplazados conforme a la regulación del Estado miembro de acogida en el que realizan la prestación, lo que no significa necesariamente una remuneración igual ni las mismas condiciones que las establecidas para los trabajadores no desplazados, produciendo importantes diferencias en relación a las disfrutadas por los trabajadores locales. Las distintas condiciones laborales y salariales han provocado el recurso al desplazamiento de trabajadores con el ánimo de competir, distorsionando la igualdad entre las condiciones de las empresas y provocando situaciones sociales y económicas de desigualdad entre los trabajadores.   

Tras la aprobación de la Directiva 2014/67/UE, cuya pretensión era combatir el fraude y la elusión, estableciendo medidas de control y colaboración entre los países para proteger los derechos laborales de los trabajadores desplazados y garantizar el cumplimento de las normas aplicables, la principal modificación que plantea la revisión de la Directiva 96/71/CE¹⁷ es establecer unas mismas condiciones salariales y laborales para todos los trabajadores que realizan un mismo trabajo en el mismo lugar. En relación a las cuantías de los salarios dispone que se deberá abonar la misma remuneración, incluyendo todos los complementos y asignaciones que establezca la normativa aplicable en el Estado miembro de acogida. Asimismo, se propone que las normas establecidas en los convenios colectivos de aplicación general sean vinculantes para los trabajadores desplazados de todos los sectores económicos.

Sin embargo, aunque debemos dar la bienvenida a estas nuevas Directivas y a la Propuesta planteada para reformar la Directiva sobre trabajadores desplazados, en el ámbito laboral deben articularse otras medidas que corrijan el desolador panorama actual. La crisis económica que ha sufrido Europa ha incidido negativamente en la remuneración de los trabajadores y en sus derechos laborales, produciendo situaciones de desigualdad que precisan la aprobación por parte de los Estados miembros de normas laborales específicas que garanticen una retribución justa y la protección de los trabajadores. Y, en cuanto a la protección de los salarios, pudieran haberse articulado otros instrumentos, como la retención por parte del poder adjudicador al contratista de las cantidades adeudadas al personal por este concepto, o el pago directo a los trabajadores, que ha sido previsto  para los subcontratistas, siempre, eso sí, que así lo reconozca la legislación nacional de transposición.

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¹ Su aprobación fue el resultado de un largo camino para conseguir no sólo una contratación pública eficiente desde el punto de vista económico sino también desde una perspectiva social. Deben traerse a colación a este respecto, los esfuerzos de la Comisión Europea recogidos en el Libro Verde La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro, de 27 de noviembre de 1996, [COM (96) 583 final]; la Comunicación La contratación pública en la Unión Europea, de 11 de marzo de 1998, [COM (98) 143]; y la Comunicación sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos, de 15 de octubre de 2001, [COM (2001) 566 final].

² Vid. por ejemplo, en la lucha contra el desempleo, la sentencia Gebroeders Beentjes/Estado de los Países Bajos, C-31/87 (ECLI:EU:C:1988:422).

³ La revisión de la Directiva 96/71/CE fue incluida en el Programa anual de trabajo de la Comisión para el año 2016, aprobado el 27 de octubre de 2015, accesible en el enlace: http://ec.europa.eu/atwork/pdf/cwp_2016_es.pdf

⁴ El considerando 40 dispone expresamente que en las respectivas fases del procedimiento de licitación se deberá controlar el cumplimiento de las disposiciones de Derecho laboral.

⁵ Hace tiempo que la JCCA de Baleares consideró que de este modo sería posible cumplir con el mandado de que el presupuesto de licitación sea adecuado al precio de mercado (Informe 4/2001, de 22 de febrero). Postura que también ha defendido el TACRC, en su Resolución 422/2016, de 27 de mayo (Recurso 338/2016), entre otras, en la que recoge su doctrina al respecto.

⁶ Vid. considerando 103 y artículo 69.

⁷ Artículo 57.4.a) y considerando 39.

⁸ Previsiones que encontramos en el considerando 105 y en el artículo 71.

⁹ A cuya regulación se destina el artículo 68.

¹⁰ Vid. el artículo 67.3.

¹¹ Concepción que ya fue admitida por el TJUE en la sentencia Comisión/Países Bajos, C-368/10 (ECLI:EU:C:2012:284) y que también recoge el considerando 97.

¹² Límite destacado en los considerandos 97 y 104, que ha recogido el TACPA en su Acuerdo 72/2016, de 14 de julio de 2016.

¹³ Vid. por ejemplo la Resolución 16/2016, de 3 de febrero del TACP.

¹⁴ Como muestra, puede consultarse el Informe 16/2014, de 1 de octubre, de la JCCA de Aragón.

¹⁵ Sentencia Rüffert, C-346/06 (ECLI:EU:C:2008:189), sentencia Laval un Partneri, C-341/05 (ECLI:EU:C:2007:809) y sentencia Viking, C-438/05 (ECLI:EU:C:2007:772).

¹⁶ Así lo ha estimado en la sentencia RegioPost GmbH & Co KG/ Stadt Landau in der Pfalz, C-115/14 (ECLI:EU:C:2015:760).

¹⁷ Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, de 8 de marzo de 2016 [COM (2016) 128 final - 2016/0070 (COD)].