Introducción a la cuestión y regulación previa a 2014

Cuando afirmamos que existen dos modelos claramente diferenciados nos referimos por un lado al establecido en las sucesivas Directivas sobre contratación pública y por otro al existente en las Directivas “de los sectores excluidos”. En seguida veremos las notas características de uno y otro.

Entre las cosas que tienen en común ambos modelos la más importante es la definición de acuerdo marco (framework agreement en inglés). Dicha definición se ha mantenido prácticamente inalterada desde que la figura del acuerdo marco saltase a la escena de la contratación europea a través de la Directiva 93/38/CEE¹. La vigente definición señala:

Por «acuerdo marco» se entenderá un acuerdo entre una o varias entidades adjudicadoras y uno o varios operadores económicos, cuya finalidad es establecer los términos que han de regir los contratos que se vayan a adjudicar durante un período determinado, en particular por lo que respecta a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas².

Si bien no es objeto de esta breve nota desmenuzar la definición de “acuerdo marco”, lo cierto es que ésta pone de manifiesto las dos fases en las que aquél se divide: (i) la celebración del acuerdo marco; y (ii) la adjudicación de los contratos posteriores de acuerdo a ese marco –adjudicación que podrá realizarse de varias maneras, destancando entre ellas la figura de la “mini licitación” o call-off. Es precisamente la manera en que se regulan estas dos fases y su interacción lo que permite discernir cuando estamos ante un modelo u otro.

La posibilidad de realizar la adquisición de bienes y servicios en dos fases permite afirmar que la figura del acuerdo marco encuentra su mayor virtud en la flexibilidad que proporciona a la entidad adjudicadora. Ejemplo de esta flexibilidad es la escueta regulación a la que se ve sujeta dicho instrumento en el ámbito que lo vio nacer, esto es, los sectores excluidos. La libertad de las entidades adjudicadoras es enorme. Éstas, una vez celebren el acuerdo marco de conformidad con lo dispuesto en la Directiva, no necesitarán adjudicar los contratos basados en dicho acuerdo siguiendo un procedimiento con convocatoria de licitación previa³. Originalmente, el único límite que explícitamente se recogía en las Directivas de sectores excluidos era que “las entidades adjudicadoras no podrán recurrir a los acuerdos marco de una manera abusiva con objeto de impedir, restringir o falsear la competencia”. Además, el artículo 43 de la Directiva 2004/17 señala que “las entidades adjudicadoras quedarán eximidas de enviar un anuncio sobre los resultados del procedimiento de adjudicación de cada contrato basado en el acuerdo marco”.

En definitiva, en el ámbito de las Directivas de sectores excluidos el acuerdo marco se ha regulado tradicionalmente de manera muy laxa. Podría argumentarse que ello no es sino reflejo del sistema menos regulado que caracteriza la contratación en ese ámbito. Sin embargo, la falta de transparencia y control de los acuerdos marco puede poner en riesgo la aplicación efectiva de los principios de las Directivas. Incluso la profesora Sue ARROWSMITH, quien defiende el régimen de los sectores excluidos como modelo a exportar a toda la contratación pública, expresa su preocupación por la falta de claridad y la posibilidad de control en el uso de los acuerdos marco en el ámbito de los sectores excluidos⁴.

Cuando la figura de los acuerdos marco fue transplantada a la Directiva 2004/18 de contratación pública⁵, la técnica utilizada fue totalmente opuesta, dando lugar a un modelo con mayor densidad normativa y mayores elementos de control. Así, el recital 11 ya pone de manifiesto esa intención:

Procede establecer una definición comunitaria de los acuerdos marco así como normas específicas aplicables a los acuerdos marco adjudicados en relación con los contratos sometidos a la presente Directiva (...). La nueva licitación debe cumplir determinadas normas destinadas a garantizar la necesaria flexibilidad y el respeto de los principios generales, incluido el principio de igualdad de trato. Por estos mismos motivos, debe limitarse la duración máxima de los acuerdos marco que no podrá ser superior a cuatro años, salvo en casos debidamente justificados por los poderes adjudicadores.

Se encuentra aquí la justificación de adoptar un sistema más regulado: encontrar un adecuado equilibrio entre la flexibilidad característica del acuerdo marco y el respeto a los principios generales. Basta observar la redacción del artículo 32 de la Directiva para darse cuenta de que el deseado equilibrio se traduce en un conjunto mucho más complejo de normas.

En primer lugar, deja claro que el acuerdo marco debe celebrarse siguiendo los procedimientos de la Directiva y que la selección de los candidatos debe hacerse siguiendo las normas que rigen los criterios de adjudicación (art. 53 y siguientes).

En segundo lugar, fija un procedimiento para celebrar la segunda fase del acuerdo marco, esto es, la adjudicación de los contratos. Además, en esta segunda fase sólo podrán participar quienes fuesen originariamente partes en el acuerdo marco.

Se fijan varias garantías encaminadas a evitar que se abuse del acuerdo marco. Éstas son: la prohibición de introducir modificaciones sustanciales en los términos del acuerdo marco; la duración máxima de cuatro años salvo excepciones⁶; y de nuevo, la cláusula de cierre ya recogida en la 93/38: “Los poderes adjudicadores no podrán recurrir a los acuerdos marco de manera abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.”

Respecto al procedimiento, se recogen diferentes normas para tres casos distintos: que el acuerdo marco sólo haya un candidato; que en el acuerdo marco haya varios candidatos –al menos tres-, pero las condiciones originales basten para saber a quién adjudicar el contrato; y por último, que como en el caso anterior haya varios candidatos, pero los términos del acuerdo marco para ser operativos y permitir la elección del proveedor deban precisarse más. En este último caso, que es e más complejo, se celebra una nueva licitación –mini licitación o call-off - que debe seguir los pasos siguientes⁷:

1. por cada contrato que haya que adjudicar, los poderes adjudicadores consultarán por escrito a todos los operadores económicos que sean capaces de realizar el objeto del contrato;
2. los poderes adjudicadores fijarán un plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada contrato específico teniendo en cuenta factores como la complejidad del objeto del contrato y el tiempo necesario para el envío de la oferta;
3. las ofertas se presentarán por escrito y su contenido deberá seguir siendo confidencial hasta que expire el plazo previsto para responder a la convocatoria;
4. los poderes adjudicadores adjudicarán cada contrato al licitador que haya presentado la mejor oferta, basándose en los criterios de adjudicación detallados en el pliego de condiciones del acuerdo marco.

En conclusión, las Directivas de 2004 proponen dos modelos diferenciados de regulación del acuerdo marco. Un modelo desrregulado que explota la flexibilidad en su grado máximo frente a un modelo que renuncia a cierta flexibilidad en favor de garantizar otros objetivos –en este caso los principios de transparencia y trato igualitario. Podría contra argumentarse que la diferencia no era tal si consideramos que la observancia de los principios generales conduciría a una solución similar a la del modelo regulado. En todo caso, y a raíz de la distinta redacción dada, parece que la voluntad del legislador en ambos casos era completamente distinta y supone la confirmación de la existencia de diferentes modelos.

Las nuevas Directivas de 2014

El nuevo paquete de Directivas respeta en líneas generales ambos modelos, si bien las pequeñas modificaciones que se introducen parecen matizar algo la situación. No puede decirse que uno u otro hayan renunciado a sus notas características, y la diferencia sigue siendo considerable, pero sí parece claro que las nuevas Directivas suponen un acercamiento de ambas realidades –algo que sin duda favorece la simplificación de la que hace gala la nueva ornada de Directivas.

Un primer cambio interesante que afecta a ambas Directivas, en línea con otros preceptos, es la posibilidad de las entidades adjudicadoras de acudir al acuerdo marco con independencia de la posición que tomen los Estados miembros. Las Directivas empoderan directamente a la entidad adjudicadora, protegiendo en cierto modo su libertad de decisión. Por ejemplo, mientras el artículo 32 de la 2004/18 señalaba“los Estados miembros podrán prever la posibilidad de que los poderes adjudicadores celebren acuerdos marco”, el nuevo artículo 33 afirma que “Los poderes adjudicadores podrán celebrar acuerdos marco...”

Respecto a la nueva Directiva de sectores excluidos, el recital 71 reconoce que “aunque los acuerdos marco pueden ser una técnica de contratación eficiente en toda la Unión, es preciso reforzar la competencia, mejorando la transparencia de la contratación y el acceso a la misma, cuando para llevarla a cabo se utilicen estos acuerdos marco. Conviene por lo tanto revisar las disposiciones aplicables a estos acuerdos (...)”

Primero, la Directiva de sectores excluidos introduce el plazo de duración máximo tal y como lo hiciera la 2004/18. Así, el artículo 51.1 establece un plazo máximo de 8 años – frente a los 4 que mantiene la Directiva de contratación.

Segundo, la Directiva de sectores excluidos limita la libertad de decisión al señalar explícitamente que la adjudicación de los contratos debe regirse por normas y criterios objetivos fijados previamente en los pliegos del acuerdo marco original (art. 51.2).

En tercer lugar, y quizá este es el cambio más importante, el párrafo segundo del artículo 51.2 establece algunos requisitos procedimentales que deben seguirse si se convoca la mini licitación como fijar un plazo suficiente para que todos los candidatos puedan presentar las ofertas. Es cierto que sigue sin ser una regulación detallada y exigente, pero es quizá un primer paso a un sistema de mayor regulación.

Por otro lado, la Directiva 2024/24 de contratación pública no sufre muchos cambios, pero todos son en el sentido de flexibilizar la figura del acuerdo marco. Por ejemplo, desaparece la exigencia de al menos tres candidatos como norma general. También se añade una nueva modalidad mediante la cual adjudicar los contratos que está a medio camino entre la adjudicación directa en base a las condiciones prefijadas en el acuerdo marco y la adjudicación mediante mini licitación. Se trata de una adjudicación que permite combinar ambos aspectos (artículo 33.4).

En definitiva, en este brevísimo comentario se pretendía poner de manifiesto que existen dos modelos diferentes de regulación de los acuerdos marcos los cuales siguen coexistiendo en el texto de las Directivas de 2014. Ahora bien, parece que el modelo flexible de la Directiva 2024/25 cede parte de dicha flexibilidad como forma de proteger otros intereses. Ello en cierta medida le acerca a un modelo más regulado, pero más equilibrado.

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¹ Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones; se definen en el artículo 1.5 y se regulan en el artículo 5. Desde 2004, y a diferencia de la definición original, se menciona expresamente la posibilidad de que varias entidades adjudicadoras participen.

² Art. 51.1 Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

³ Art. 14.2 Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.

⁴ S. ARROWSMITH, “Modernising the European Union’s public procurement regime: a blueprint for real simplicity and flexibility”, Public Procurement Law Review, 3, 2012., p. 80; textualmente “This may be one area in which it is desirable to reduce rather than increase flexibility”.

⁵ Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

⁶ La fijación de un plazo contrasta con la libertad que existe en los contratos ordinarios. Ello es prueba del efecto nocivo que puede tener el acuerdo marco al reservar para uno o varios candidatos un conjunto de contrtos. En este sentido F. LICHÈRE, “New Award Procedures”, en Martin Trybus, Roberto Caranta, Gunilla Edelstam (eds.) EU public contract law : public procurement and beyond, Bruylant, Bruselas, 2014 (Administrative Law / Droit Administratif)., p. 97.

⁷ Art. 32 de la Directiva 2004/18 antecitada.