En numerosas ocasiones las licitaciones son declaradas desiertas, ante la desesperación de los convocantes que ven como se demorará el inicio de la ejecución de sus necesidades.

Ante esta situación el órgano de contratación puede optar entre, modificar los pliegos de condiciones sobre todo determinando que parte de su contenido no ha logrado atraer ofertas a su necesidad contractual, lo que supondría iniciar nuevamente un procedimiento ordinario de licitación; o bien podría mantener las características esenciales recogidas en los pliegos de condiciones y tramitar un procedimiento negociado sin publicidad.

Centrándonos en esta segunda opción y siempre teniendo en mente que el procedimiento ha sido declarado desierto, debemos determinar cual es la causa del fracaso en la licitación. Pues de su definición podremos aplicar uno u otro supuesto.

Empecemos por el principio, la definición de los distintos tipos de oferta que se han considerado inadmisibles.

La LCSP en su artículo 167e) define que debe entenderse por:

Ofertas irregulares: son aquellas que no correspondan a los pliegos de contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas temerarias.

Ofertas inaceptables: Las presentadas por licitadores que no posean la calificación requerida, aquellas que se hayan presentado con una oferta económica por encima del presupuesto base de licitación.

Por su parte el art. 168 a 1º) segundo párrafo define las ofertas inadecuadas, considerando en esta categoría aquellas que no sea pertinente para el contrato por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales y sin variar el presupuesto base de licitación.

Restaría otra categoría, la oferta inexistente, que evidentemente no precisa de definición.

La elección del supuesto de los recogidos en el art. 168 de la LCSP en caso de declaración de desierto del procedimiento ordinario antecedente se basa en la concreción del tipo de oferta u ofertas que han provocado la terminación anormal de la licitación.

De esta forma, si nos encontramos con que la licitación ordinaria ha carecido de propuestas o estas han sido inadecuadas, deberemos acudir al apartado a 1º) del art. 168 de la LCSP.

Este precepto nos ofrece un procedimiento negociado sin publicidad, en el que uno de sus rasgos característicos es la falta límite de invitaciones, a posibles licitadores.

Concretemos este aspecto. El art. 169 en su apartado dos, establece que para la tramitación de un procedimiento negociado deberá de invitarse al menos a tres licitadores. Recordemos que las posibilidades de utilización de un procedimiento negociado no se circunscriben solo a la previa declaración de desierto de un procedimiento ordinario antecedente.

No obstante, si nos encontramos ante un procedimiento negociado por el supuesto anteriormente mencionado tenemos la libertad de invitar a los licitadores que creamos oportuno o solo a uno de ellos.

Siendo esto así por la interpretación que efectúa la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de junio de 2022 asunto C-376/2021, que dictamina: “En aplicación de los artículos 26b) y 32.2.a) de la Directiva 2014/24/UE, (…) El artículo 32, apartado 2, letra a), de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2015/2170 de la Comisión, de 24 de noviembre de 2015, en relación con el artículo 18, apartado 1, de esta, en su versión modificada por el Reglamento Delegado 2015/2170, debe interpretarse en el sentido de que un órgano de contratación puede dirigirse, en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa, a un único operador económico cuando dicho procedimiento recoge, sin modificaciones sustanciales, las condiciones iniciales del contrato mencionadas en un procedimiento abierto anterior al que se puso fin debido a que la única oferta presentada era inadecuada, a pesar de que el objeto del contrato controvertido no presente objetivamente ninguna particularidad que justifique confiar su ejecución exclusivamente a dicho operador”.

La sentencia viene a reconocer a la luz de la Directiva 2014/24/UE que en el caso de que las condiciones de contratación no varíen, la ausencia de interés por parte de los licitadores, no les convierte ahora en necesarios y preceptivos, de manera que la invitación a un solo licitador, como forma de satisfacción de la necesidad de contratación es correcta.

Por otro lado, también es necesario destacar qué si bien es suficiente con invitar a un licitador, en el caso que otro u otros sean conocedores de la tramitación de este procedimiento negociado sin publicidad, deberán ser admitidos a la licitación, bien con la sola presentación de la oferta o bien tras requerir de invitación al órgano de contratación, siendo esta doctrina consolidada tanto por la jurisprudencia como por los órganos encargados de resolver los recursos especiales en materia de contratación.

Recapitulando en el caso de fracaso de un procedimiento ordinario por inexistencia de oferta o por ser estas inadecuadas, según la definición recogida en el art. 168 a 1º) segundo párrafo, el órgano de contratación tendrá libertad para invitar a la empresa o empresas que considere conveniente, siendo obligatorio admitir no solo a las invitadas, sino a aquellas que lo pretendan.

Distinto supuesto y más llamativo es el recogido en el mismo artículo 168, pero en esta ocasión en el apartado b 2), donde se refiere solo a aquellos procedimientos ordinarios que hayan sido declarados desiertos al ser las ofertas presentadas irregulares o inaceptables.

En este caso, también es necesario que las características esenciales y fundamentales de la licitación recogidas en los pliegos de condiciones no varíen, pues en caso contrario no podríamos tramitar un procedimiento negociado, sino que tendríamos que licitar mediante procedimiento ordinario, incluyendo en esta categoría al procedimiento abierto simplificado.

Es interesante destacar el textual del apartado b2º) del art. 168:“Cuando se dé la situación a que se refiere la letra e) del artículo 167, siempre y cuando en la negociación se incluya a todos los licitadores que, en el procedimiento antecedente hubieran presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación, y siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el precio de licitación ni modificar el sistema de retribución”.

Si recordamos el art. 170 del TRLCSP de 2011 en su apartado primero establecida como supuesto de tramitación de un procedimiento negociado: “a) Cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de diálogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 119, por infringir las condiciones para la presentación de variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato”.

Completando el art. 170 a): “Podrá prescindirse de la publicación del anuncio cuando se acuda al procedimiento negociado por haberse presentado ofertas irregulares o inaceptables en los procedimientos antecedentes, siempre que en la negociación se incluya a todos los licitadores que, en el procedimiento abierto o restringido, o en el procedimiento de diálogo competitivo seguido con anterioridad hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales exigidos, y sólo a ellos”.

El actual art. 168 se denomina: Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, recogiendo distintos supuestos entre los que se encuentran los regulados en su apartado a 1º) y b2º) que son objeto de nuestro estudio, por lo que en consecuencia el anuncio previo de licitación ya no tiene cabida en estos casos.

Encontramos entre los dos textos una diferencia fundamental, en los procedimientos negociados sin publicidad, tramitados por la declaración de desierto del procedimiento ordinario antecedente basado en la presentación de ofertas irregulares y/o inaceptables, según el TRLCSP, solo se podía enviar invitación a aquellos licitadores que hubieran participado en la licitación fracasada, sin embargo en la nueva redacción dada por lo actual LCSP se podrá invitar junto con los anteriormente nombrados a cualquier otro operador económico interesado, llegando incluso a poder participar aquel que no ha sido invitado.

Esta, interpretación literal ha evidenciado la incorrecta transposición de la Directiva 2014/24 UE que en su artículo 26.4 dispone: “Los Estados miembros establecerán asimismo que los poderes adjudicadores puedan aplicar un procedimiento de licitación con negociación o un diálogo competitivo en las siguientes situaciones: (…) b) con respecto a las obras, suministros o servicios en los que, en respuesta a un procedimiento abierto o restringido, solo se presenten ofertas irregulares o inaceptables. En tales situaciones, los poderes adjudicadores no estarán obligados a publicar un anuncio de licitación si incluyen en el procedimiento a todos los licitadores, y solo a ellos, que cumplan los criterios contemplados en los artículos 57 a 64 y que, con ocasión del procedimiento abierto o restringido anterior, hayan presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación”.

Por lo tanto, y tal y como expresa el Tribunal Administrativo Central: “aunque el actual art. 168.b).2º LCSP, no diga ya de forma expresa que el procedimiento negociado sin publicidad, en los supuestos del art. 167.e) LCSP, exige incluir en la negociación a todos los licitadores que en el procedimiento antecedente hubiesen presentados ofertas irregulares o inaceptables pero conforme a los requisitos formales y solo a ellos, este requisito sigue estando implícito pues sigue presente en la Directiva 2014/24.

La anterior interpretación se encuentra descrita en las Resoluciones del TACRC 788/2022, de 1 de julio, en 869/2020 y 151/2022; en las Resoluciones del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid 351 y 352/2022 de 1 de septiembre, entre otras.

A mayor abundamiento de la doctrina citada debemos reiterar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentencia de 6 de junio de 2022 asunto c-376/2021 cuya reseña ya hemos incluido en párrafos anteriores.

En conclusión, ante una declaración de procedimiento desierto por considerar todas sus ofertas irregulares o inaceptables de acuerdo con las definiciones contenidas en el art. 167 e) de la LCSP, se podrá tramitar un procedimiento negociado sin publicidad al que se invite a licitar solamente a aquellos que participaron en el procedimiento declarado desierto y solo a ellos.

Sentado lo anterior, analicemos las consecuencias prácticas de la aplicación de la normativa desarrollada anteriormente.

Según la definición que efectúa el art. 167 e) nos encontramos ante varios grupos de ofertas que provocan el fracaso de la licitación.

Por un lado, aquellas que afectan a la oferta en si o a su trámite:

• Las que hayan superado el tipo de licitación
• Las que se hayan presentado fuera de plazo.
• Las que hayan sido consideradas temerarias después de tramitado el procedimiento contradictorio del art. 149.
• Las presentadas por empresas sin la cualificación profesional requerida.

Un segundo grupo que afectaría a:

• Las que muestren indicios de colusión o corrupción.
• Las que incumplan los requisitos mínimos exigidos, según el texto legal aquellas que no se correspondan con los pliegos.

Si empezamos a analizar las distribuidas como en el segundo grupo, difícil es que la causa de inadmisión ceda en una segunda licitación, toda vez que el producto o servicio ofertado, que incumple las determinaciones contenidas en los pliegos de condiciones será el mismo que se ofrezca en esta segunda licitación, pues de contar la empresa con el suministro o servicio adecuado lo hubiera ofrecido en primer lugar.

Aquellas ofertas que muestren indicios de colusión o corrupción difícilmente también podrán levantar esta carga, sobre todo en el caso de la corrupción, repitiéndose en esta segunda licitación las mismas causas de inadmisión que en la primera.

Por todo ello debemos analizar los efectos sobre el resto de posibles irregularidades que afectaron a las iniciales ofertas: presentación fuera de plazo, presupuesto superior al tipo de licitación, falta de habilitación profesional y consideración de la oferta como anormal.

En todos estos casos, la rectificación de la causa de inadmisión es posible y factible:

• Presentación en plazo y forma en la segunda licitación.
• Oferta económica igual o inferior al tipo de licitación.
• Aportación de la habilitación profesional que en el primer plazo de licitación no ostentaba, pero que en este segundo ha podido conseguir.
• En el caso de las ofertas declaradas temerarias, aumento de la propuesta económica.

Pero todos ellos en el fondo no son mas que modificaciones de una oferta anterior a través de otro procedimiento de licitación, en esta ocasión restringido solo a las participantes anteriores que una vez hayan rectificado sus ofertas podrán volver a la licitar.

De ahí que este articulo se titule el efecto perverso del art. 168 b2º), pues legitima al que no era licitador, habilita al que no cumplía con las condiciones de aptitud para licitar, admite al que propuso una oferta rechazable y posibilita al temerario a incrementar su oferta económica para no incurrir nuevamente en dicha situación.

Si bien en la práctica la utilización de este supuesto de procedimiento negociado sin publicidad junto con el recogido en el apartado a1º) del mismo precepto son necesarios para lograr la adjudicación y poder ejecutar la necesidad del órgano, la situación plantada no deja de ser una quiebra al principio de imposibilidad de modificación de las ofertas no modificables consagrado en el art. 139.3 de la LCSP y 176 de la LCSP.

Este efecto perverso lo podemos comprobar en las Resoluciones 351 y 352/2022 de 1 de septiembre del TACP de la Comunidad de Madrid, donde la inadmisión de la oferta por temeraria es la causa de declaración de desierto del procedimiento abierto tramitado.

Concretamente, habiéndose presentado dos empresas y excluida una por no ajustarse a los requisitos exigidos en los pliegos, la otra oferta es considerada inaceptable por anormal. declarándose desierto el procedimiento abierto tramitado.

Ante la tramitación de un procedimiento negociado sin publicidad de conformidad con el art. 168 b 2º), solo se puede invitar a los dos licitadores, el primero seguirá presentando una oferta que no se corresponde con los pliegos de condiciones, pues en caso contrario la habría presentado en la primera licitación, por lo que la única empresa cuya oferta técnicamente ha sido admitida y que incurrió en baja temeraria, solo tiene que aumentar su oferta económica hasta el tipo de licitación, dando como resultado que el 43% de descuento sobre el tipo que propuso inicialmente ahora será cero y en consecuencia el mismo contrato le costará al órgano de contratación prácticamente el doble y aumentará el beneficio empresarial del licitador copiosamente.

Es importante que los órganos de contratación ante un fracaso en la licitación y previamente a iniciar un procedimiento negociado sin publicidad, analicen las causas que han dado lugar a ese fracaso, las posibles modificaciones en las condiciones esenciales de la licitación que podrían hacer mas atractiva la participación y sobre todo si la invitación a los mismos licitadores del procedimiento ordinario antecedente logrará la competitividad necesaria para la adjudicación del contrato interesado; ya que la utilización del procedimiento negociado sin publicidad es una opción y no una obligación.