La LCSP trajo una novedad respecto de las anteriores normas en materia de contratación pública que ha pasado algo desapercibida. Me refiero a la regulación sobre la vinculación de los daños y perjuicios y la imposición de penalidades que introdujo el novedoso artículo 194.1 de la LCSP, que, como veremos, puede resultar en una minoración de la cantidad que finalmente deba abonar el contratista por estos dos conceptos.

Dicho precepto dispone lo siguiente: “En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios”.

Según se defenderá a continuación, de acuerdo con la redacción y literalidad de este artículo —recordemos que la interpretación literal es el primer criterio de aplicación de las normas del artículo 3 del Código Civil—, cuando concurren penalidades y daños y perjuicios, se ha de seguir un proceso en tres pasos: en primer y segundo lugar, se calculan las penalidades y se cuantifican los daños causados y, en tercer lugar, solo si las penalidades no alcanzan los daños causados, se reclamará la diferencia al contratista.

Pongamos dos ejemplos sobre la aplicación literal del artículo 194.1 de la LCSP que se defiende en esta opinión:

• Penalidades de 3.000€ y daños causados de 4.000€. El contratista tendría que abonar 3.000€ en concepto de penalidades y 1.000€ por la diferencia hasta cubrir todos los daños. 4.000€ en total (en lugar de 7.000€).
• Penalidades de 3.000€ y daños causados de 500€. El contratista solo tendría que abonar 3.000€, ya que este importe cubre los daños causados (en lugar de 3.500€).

Son escasos los pronunciamientos de tribunales y órganos consultivos que han reparado en esta novedosa previsión y, con relación a ellos, tampoco abundan los comentarios doctrinales haciendo eco de los mismos.

Entre los pocos que lo han hecho, resulta especialmente relevante el Dictamen núm. 249/2019 de 26 de junio del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en el que se confirmó que las dos figuras (penalidades y daños) están interrelacionadas por una suerte de vasos comunicantes que hacen que sólo haya de acudirse a la exigencia de indemnización por daños y perjuicios cuando la penalidad impuesta por razón del tipo del incumplimiento producido no sea suficiente para dar reparación total a los efectos lesivos.

“En primer lugar, este Consejo considera improcedente la aplicación acumulativa de las penalidades por demora previstas en el PCAP para conminar al adjudicatario al cumplimiento del contrato y la simultánea exigencia de una indemnización de daños y perjuicios propugnada en la propuesta de resolución, no solo porque la finalidad intimatoria que daba sentido a las primeras ha desaparecido cuando la Administración ya se ha decantado por la resolución del contrato, sin haber impuesto previamente esas penalidades inductoras a su cumplimiento; sino también -y sobre todo- porque el tenor del nuevo artículo 194.1 de la LCSP de 2017, aplicable al contrato en cuestión por virtud de su fecha de adjudicación, ha despejado las dudas latentes al respecto, estableciendo sobre el modo de conciliación de ambas figuras: “En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios”. Este precepto evidencia con nitidez suficiente que las dos figuras examinadas están interrelacionadas por una suerte de vasos comunicantes que hacen que sólo haya de acudirse a la exigencia de indemnización por daños y perjuicios cuando la penalidad impuesta por razón del tipo de incumplimiento producido no sea suficiente para dar una reparación total a dichos efectos lesivos; de ello ha de deducirse, sensu contrario, que si el importe de la indemnización exigible sobrepasase la suma derivada de la imposición de penalidades, estas quedan subsumidas y enteramente destinadas al resarcimiento de daños, siendo así que la demanda compensatoria de los perjuicios sólo habría de concernir a la parte excedente de estos últimos. Esta precisión normativa viene a seguir una pretérita línea doctrinal exteriorizada en bastantes pronunciamientos judiciales que dispensan una visión claramente integradora de ambas figuras -ajena al ámbito sancionador- y de su general solapamiento finalista”

Según señala el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en este Dictamen, la precisión normativa que encontramos en el artículo 194.1 de la LCSP por la que se vinculan las penalidades y la posible indemnización de daños y perjuicios “viene a seguir una pretérita línea doctrinal exteriorizada en bastantes pronunciamientos judiciales que dispensan una visión claramente integradora de ambas figuras -ajena al ámbito sancionador- y de su general solapamiento finalista”. En efecto, se podía considerar que existía dicha línea doctrinal, pero hasta la LCSP no encontrábamos un precepto con un contenido tan claro.

 
En este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso) de 15 de diciembre de 1988 en el recurso núm. 1834/1987 (Roj: STS 11449/1988 - ECLI:ES:TS:1988:11449) se confirma que la penalidad por demora “opera como sustitutivo querido por las partes, a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado; sanciona pues, una función convencional y anticipada, liquidatoria de los perjuicios resultantes del incumplimiento convencional”. 

En similares términos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 18 mayo 2005 en el recurso núm. 2404/2003 (Roj: STS 3177/2005 - ECLI:ES:TS:2005:3177), en la que se indica que, al igual que ocurre en el ámbito civil, este tipo de penalidades “vienen a sustituir a la indemnización por daños […] no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo”.

Pues bien, de acuerdo con el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha y atendiendo a la literalidad del artículo 194.1 de la LCSP, no es conforme a derecho que se cuantifiquen y reclamen al contratista de forma separada y aislada cantidades en concepto de penalidades y de daños y perjuicios.

Únicamente se podrán reclamar cantidades adicionales en concepto de daños y perjuicios conforme al artículo 194.1 de la LCSP cuando, según se expone con claridad en el referido Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, “el importe de la indemnización exigible sobrepasase la suma derivada de la imposición de penalidades, estas quedan subsumidas y enteramente destinadas al resarcimiento de daños, siendo así que la demanda compensatoria de los perjuicios sólo habría de concernir a la parte excedente de estos últimos”.

Por tanto, para respetar la literalidad del artículo 194.1 de la LCSP, se debe reconocer la existencia de vasos comunicantes entre los importes de las penalidades y las cantidades que, en su caso, resulten de los correspondientes daños y perjuicios ocasionados y deban ser indemnizadas por el contratista.