1. Un nuevo pronunciamiento del TJUE sobre el artículo 5 del Reglamento (CE) n°  1370/2007, relativo a la adjudicación de los contratos servicios públicos de transporte de viajeros.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) se ha vuelto a pronunciar sobre el régimen jurídico aplicable a los contratos de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús. En esta ocasión, se trata de la reciente Sentencia de 13 de febrero de 2025 (Asunto C-684/23, Latvijas Sabiedriskais Autobuss), que tiene por objeto la interpretación del artículo 5, apartados 2, párrafo tercero, letra c), y 3 del Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera.

Este nuevo pronunciamiento del TJUE trae causa en la petición de decisión prejudicial presentada en el contexto de un litigio entre Latvijas Sabiedriskais Autobuss SIA, sociedad letona, de una parte, y la Lepirkumu uzraudzības birojs (Oficina de Supervisión de la Contratación Pública de Letonia; en lo sucesivo, OSCP) y Autotransporta direkcija VSIA (en lo sucesivo ATD), empresa pública encargada de la organización de los servicios de transporte público en Letonia, de otra parte. Y tiene como trasfondo la adjudicación de un contrato de servicios públicos de transporte en autobús en la red de líneas de interés regional en la ciudad de Ventspils (Letonia). Lo que se discute es la participación en dicha licitación de una empresa pública municipal a la que se le ha adjudicado de forma directa la prestación del servicio de transporte público en su municipio.

2. El litigio principal y las cuestiones prejudiciales.

1º. En enero de 2012, el Ayuntamiento de Ventspils adjudicó directamente a Ventspils reiss PSIA (en lo sucesivo, VR), en su condición de operador interno, el contrato de servicio público para la prestación de servicios de transporte público en autobús de dicha ciudad (VR es una sociedad cuyo capital pertenece íntegramente al Ayuntamiento)

Dicho contrato debía expirar el 31 de diciembre de 2023. No obstante, en septiembre de 2019, el referido Ayuntamiento decidió adelantar la fecha de vencimiento al 30 de septiembre de 2021 y convocar un procedimiento de licitación para la prestación de tales servicios, lo que tendría lugar –por vez primera- el 31 marzo de 2021 y –nuevamente- el 19 de septiembre de 2021. Ambos procedimientos se suspendieron a raíz de sendas decisiones del OSCP, debido a la necesidad de modificar el pliego de condiciones; lo que, a su vez, motivó que el contrato de servicio público adjudicado directamente a VR se prorrogara en dos ocasiones hasta la celebración del nuevo contrato (o, a más tardar, hasta el 30 de septiembre de 2023).

2º. En mayo de 2021, ATD convocó un procedimiento abierto de licitación para la adjudicación del servicio de transporte público en autobús en la red de líneas de interés regional. En el marco de dicho procedimiento, tanto VR como Latvijas Sabiedriskais Autobuss SIA (demandante en el presente litigio) presentaron ofertas en uno de los lotes. Mediante decisión de 7 de diciembre de 2022, ATD adjudicó el contrato a VR.

Latvijas Sabiedriskais Autobuss SIA impugnó ante la OSCP la decisión de ATD de 7 de diciembre de 2022, alegando que VR debería haber sido excluida de la licitación, debido al incumplimiento del plazo de dos años, previsto en el artículo 5, apartado 2, párrafo tercero, letra c), del Reglamento nº 1370/2007, durante el cual dicho operador interno puede ser admitido a participar en tal procedimiento de adjudicación mediante licitación.

 
Por su parte, la OSCP confirmó la decisión de 7 de diciembre de 2022, basándose en que se reunían todos los requisitos en la fecha fijada para la presentación de las ofertas. Según la OSCP, la prórroga hasta el 30 de septiembre de 2023 del contrato de servicio público adjudicado directamente tuvo lugar de conformidad con el artículo 5, apartado 5, de dicho Reglamento, con el fin de garantizar la continuidad del servicio de transporte público.

3º. Latvijas Sabiedriskais Autobuss SIA interpuso recurso contencioso-administrativo, al considerar que el acortamiento, por parte del Ayuntamiento de Ventspils, de la duración del contrato de servicio público adjudicado directamente, seguido de la prórroga, en varias ocasiones, de dicho contrato para que VR pudiera participar en la licitación organizada por ATD, constituye una práctica que es, en sí misma, contraria al objetivo perseguido por el Reglamento n.º 1370/2007, consistente en reducir las distorsiones de la competencia que se derivan de la autorización concedida a tales prestadores de servicios para participar en licitaciones y organizar servicios de transporte público fuera del territorio de la autoridad local competente de que se trate.

Por su parte, La OSCP y ATD consideran que no se vulneró el «principio de competencia leal», ya que la ejecución del contrato de servicio público celebrado a raíz de la adjudicación del contrato público de que se trata en el litigio principal no debía comenzar hasta el 1 de julio de 2024, de modo que VR no recibiría pago alguno a la vez por la ejecución del contrato de servicio público adjudicado directamente y por la del contrato de servicio público celebrado en el marco del contrato público de que se trata en el litigio principal.

4º.  En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente considera necesario preguntar al Tribunal de Justicia si procede controlar, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 5, apartado 3, del Reglamento nº 1370/2007, los requisitos que se establecen en el artículo 5, apartado 2, párrafo tercero, letra c), de dicho Reglamento, relativos a la participación de un operador interno en un procedimiento de licitación.

Ante esta controversia, el TJUE declara que “el artículo 5, apartado 2, párrafo tercero, letra c), del Reglamento n.º 1370/2007 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un operador interno, al que, con anterioridad, una autoridad local competente ha adjudicado directamente un contrato de servicio público, participa en un procedimiento de adjudicación mediante licitación, en el sentido del artículo 5, apartado 3, de dicho Reglamento, el poder adjudicador no debe comprobar que dicho operador interno reúne los requisitos establecidos en el citado artículo 5, apartado 2, párrafo tercero, letra c), para determinar si tiene derecho a participar en tal procedimiento”.

3. El doble régimen jurídico aplicable a los contratos de servicio público de transporte de viajeros.

Con carácter preliminar, el TJUE procede a clarificar el régimen jurídico aplicable a los contratos de servicio público de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera. Al efecto, recuerda que, tal como se desprende de su artículo 1, apartado 1, párrafo primero, el Reglamento nº 1370/2007 contiene “normas especiales que establecen modalidades de intervención en los regímenes generales de contratos públicos”, que estaban establecidos, en el momento de entrada en vigor de dicho Reglamento, en las Directivas 2004/17 y 2004/18, actualmente sustituidas, respectivamente, por la Directiva 2014/25/UE (de sectores especiales) y por la Directiva 2014/24/UE (general de contratos).

Es así que, a tenor del apartado 1 del artículo 5 del Reglamento nº 1370/2007, la adjudicación de un contrato de servicio público relativo al transporte de viajeros en autobús o tranvía tendrá un doble régimen jurídico según la naturaleza del contrato:

1º. Cuando dicho contrato no adopte la forma de contrato de concesión de servicios se rige, no por las normas especiales previstas en el artículo 5, apartados 2 a 6, de dicho Reglamento, sino por las normas generales de adjudicación de contratos públicos establecidas por las Directivas 2014/24 y 2014/25 (en este sentido, sentencia de 27 de octubre de 2016, Hörmann Reisen, C‑292/15, apartados 36 a 41). En este sentido, precisa el Tribunal que estos contratos ya estaban plenamente sujetos a las reglas generales de adjudicación de contratos públicos previstas en las Directivas 2004/17 y 2004/18 antes de la adopción del Reglamento nº 1370/2007 (en este sentido, sentencia de 21 de marzo de 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker y Rhenus Veniro, C‑266/17 y C‑267/17, apartado 73).

2º. En cambio, los contratos que adopten la forma de concesión de servicios, tal como se definen en el artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23 están expresamente excluidos del ámbito de aplicación de esta Directiva por el artículo 10, apartado 3, de la misma.

En consecuencia, un contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús, como el controvertido en el litigio principal, solo está comprendido en el ámbito de aplicación de las disposiciones del artículo 5, apartados 2 y 3, del Reglamento nº 1370/2007, a las que se refieren las tres cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, si constituye tal contrato de concesión de servicios.

Por su parte, si bien nada se dice en la Sentencia al respecto, la adjudicación de contratos de servicio público de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro (incluidos los que adopten la forma de concesiones) se rige exclusivamente por el Reglamento (CE) 1370/2007; estando excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE (considerando 27 y art. 10, letra i), de la Directiva 2014/25/UE (considerando 35 y art. 21, letra g) y de la Directiva 2014/23/UE (art. 10.3).

4. La facultad del poder o entidad adjudicadora de elegir entre la adjudicación directa o un procedimiento de licitación.

Otra consideración importante de la Sentencia analizada es la clarificación de los procedimientos de adjudicación previstos en el Reglamento nº 1370/2007. A este respecto, señala la Sentencia que el artículo 5 establece, en sus apartados 2 a 6, normas específicas de adjudicación de los “contratos de servicio público”, en el sentido del artículo 2, letra i), “ofreciendo a la autoridad competente, tal como se define en el artículo 2, letra b), de este, la libertad de elegir entre un procedimiento de adjudicación directa, en el sentido del artículo 2, letra h), de dicho Reglamento, que se rige por su artículo 5, apartado 2, y un procedimiento de adjudicación mediante licitación, contemplado en el artículo 5, apartado 3, del mismo Reglamento”.

Al mismo tiempo, el Tribunal precisa la normativa aplicable a uno u otro procedimiento:

a) El artículo 5, apartado 2, de dicho Reglamento enuncia, como se desprende de sus párrafos primero y tercero, las disposiciones aplicables cuando una autoridad local competente decide adjudicar directamente contratos de servicio público de transporte de viajeros a un operador interno, tal como se define en el artículo 2, letra j), de dicho Reglamento; esto es, a una entidad jurídicamente independiente sobre la que una autoridad local competente (o, en el caso de una agrupación de autoridades, al menos una autoridad local competente) ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Entre otros requisitos, la letra b) del párrafo tercero de este apartado prohíbe, en virtud de una denominada exigencia de limitación geográfica, que un operador interno al que una autoridad local competente haya adjudicado directamente un contrato de servicio público participe en un procedimiento de adjudicación mediante licitación fuera del territorio de dicha autoridad local; salvo que cumpla lo previsto en la letra c) del mismo párrafo.

b) En cambio, el artículo 5, apartado 3, del Reglamento se aplica, según los términos igualmente claros de la primera frase de esta disposición, cuando una autoridad competente “recurra a un tercero”, en lugar de a uno de sus propios operadores internos en el marco de un procedimiento de adjudicación directa, y adjudique los contratos de servicio público con arreglo a un procedimiento de licitación competitiva, que debe estar abierto a cualquier operador (sin que se haga remisión a los requisitos establecidos en el artículo 5, apartado 2, párrafo tercero y sin que, en el referido artículo 5, apartado 3, figuren requisitos similares).

 De esta diferenciación, el Tribunal extrae dos consecuencias:

 

• Por una parte, que las autoridades competentes, cuando tienen la intención de adjudicar un contrato de servicio público de transporte de viajeros comprendido en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento, pueden recurrir bien al procedimiento de adjudicación directa a un operador interno o bien al procedimiento de adjudicación mediante licitación. 
• Y, por otra parte, que, cuando esas autoridades optan por este último procedimiento, deben abrirlo a todos los operadores, incluidos los operadores internos dependientes de otras autoridades competentes que hayan disfrutado de una adjudicación directa por parte de estas.

A tenor de esta distinción, en relación con el litigio planteado en la presente petición de decisión prejudicial, el Tribunal llega a la conclusión de que:

 “el artículo 5, apartado 2, párrafo tercero, letra c), de dicho Reglamento establece los requisitos de validez para los procedimientos de adjudicación directa exclusivamente, de modo que la participación, por parte de un operador interno que haya disfrutado de tal adjudicación directa, en un procedimiento de adjudicación mediante licitación, en el sentido del artículo 5, apartado 3, del referido Reglamento, incumpliéndose alguno de los requisitos enunciados en dicho artículo 5, apartado 2, párrafo tercero, letra c), únicamente puede afectar a la validez de esa adjudicación directa, pero en ningún caso a la de su participación en el procedimiento de adjudicación mediante licitación. Por lo tanto, esta última disposición carece de pertinencia a efectos de la aplicación del citado artículo 5, apartado 3”.

A mayor abundamiento, precisa el Tribunal esta interpretación es conforme con el contexto en el que se inscribe el artículo 5, apartado 2, párrafo tercero, letra c), del Reglamento nº 1370/2007 y, a su vez, es conforme con uno de los objetivos perseguidos por la norma comunitaria, como es que se garantice la participación más amplia posible de licitadores en una licitación.

No se menciona en la Sentencia, en tanto que no afecta a la cuestión prejudicial, la posibilidad de adjudicar el contrato a un tercero mediante el procedimiento de adjudicación directa, cuando concurran los requisitos previstos en el apartado 4 del artículo 5 del propio Reglamento nº 1370/2007; a saber: que su valor anual medio se haya estimado en menos de 1.000.000 EUR ; o tenga por objeto la prestación anual de menos de 300.000 kilómetros de servicios públicos de transporte de viajeros tenga por objeto la prestación anual de menos de 300 000 kilómetros de servicios públicos de transporte de viajeros. Cuando un contrato de servicio público sea adjudicado directamente a una pequeña o mediana empresa que no utilice más de 23 vehículos de carretera, estos umbrales podrán aumentarse a un valor medio anual estimado inferior a 2.000.000 EUR, o a una prestación anual de servicios públicos de transporte de viajeros inferior a 600.000 kilómetros.

5. La STJUE ratifica la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

La JCCP del Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el régimen jurídico de la adjudicación de un contrato de transporte de viajeros en su informe nº 56/2019, a raíz de una consulta formulada por el Ayuntamiento de As Pontes de García Rodríguez (A Coruña). Se preguntaba entonces si el citado contrato, que se calificaba de concesión de servicios y tenía un valor medio anual inferior a 100.000 euros, se podía adjudicar de forma directa.

A este respecto, el informe señala que “la  existencia de un régimen especial de contratación aplicable a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros está reconocida tanto en el ámbito de la Unión Europea como en el nacional, en las normas de trasposición y aplicación correspondientes”; régimen específico que ha sido avalado por la jurisprudencia del TJUE.

A. Regulación europea:

Por lo que se refiere al Derecho de la Unión Europea, el informe de la JCCP del Estado precisa que el artículo 5, apartado 1, del Reglamento (CE) 1370/2007 establece explícitamente que dicho Reglamento se aplica a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía, mientras que las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE se aplican a los contratos de servicio y a los contratos de servicio público, respectivamente, relativos a los servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía. 

Las nuevas Directivas de 2014 también se hacen eco de esta especialidad: por una parte, respecto a los contratos de concesión, la Directiva 2014/23/UE, en su artículo 11.3 señala expresamente que la directiva no se aplicará a las concesiones de servicios relativos a servicios públicos de transporte de viajeros en el sentido del Reglamento (CE) 1370/2007; y, por otra parte, respecto a los contratos de servicios, la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su considerando 27 reconoce el alcance de las especialidades del Reglamento (CEE) 1370/2007. Y en similares términos se pronuncia el considerando 35 de la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, mientras que en su artículo 21 g) excluye los contratos de servicios relativos a servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro.

Es así que, como advierte la JCCP del Estado, por lo que se refiere a las concesiones de servicio, los apartados 2 a 6 del artículo 5 del Reglamento (CE) 1370/2007 establecen un conjunto específico de normas aplicables a los contratos de concesión de servicios de transporte de viajeros en autobús o tranvía, incluidos unos supuestos específicos de adjudicación directa de tales contratos por diferentes motivos (salvo que lo prohíba el Derecho nacional), siendo uno de ellos que “su valor anual medio se haya estimado en menos de 1.000.000 EUR” o que “tenga por objeto la prestación anual de menos de 300.000 kilómetros de servicios públicos de transporte de viajeros” (art. 5.4).

Cabe mencionar, asimismo, aunque no lo haga la Sentencia comentada, que, en los casos de contratos de servicio público adjudicados directamente a pequeñas y medianas empresas que no utilicen más de 23 vehículos de carretera, estos umbrales podrán aumentarse a un valor medio anual estimado en menos de 2.000.000 EUR, o en el caso de la prestación anual de menos de 600.000 kilómetros de servicios públicos de transporte de viajeros. Según la Comunicación de la Comisión (2023/C 222/01) relativa a directrices de interpretación del Reglamento (CE) 1370/2007, la existencia de un umbral específicamente referido a las pymes definido en términos de “vehículos de carretera” revela que esta disposición solo se aplica al transporte en autobús y se refiere al número total de vehículos que están siendo utilizados por el operador de transporte público y no al número de vehículos utilizados para prestar servicios al amparo de un determinado contrato de servicio público (apartado 2.5.3.2).

B. Regulación española:

En el ámbito del Derecho español vigente, la especialidad de los contratos de concesión de servicios de transporte regular de viajeros por carretera aparece recogida en el artículo 19.2 g) de la LCSP, que incluye entre los contratos que no se consideran sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado: “g) Los que tengan por objeto servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro, así como las concesiones de servicios de transporte de viajeros, sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 1370/2007 (…)” (lo que deja a salvo las especialidades que deriven de la citada norma).

Ello conduce a la JCCP del Estado a sostener que dentro del marco de aplicación del Reglamento (UE) 1370/2007 hay que entender incluida la regulación del procedimiento para la licitación del correspondiente contrato de gestión del servicio público de transporte por carretera contemplado en los artículos 73 y siguientes de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT). Siendo así que, como entiende el Ayuntamiento que formula la consulta, el artículo 73.1 permite “optar por la adjudicación directa del contrato cuando su valor anual medio, calculado conforme a lo que reglamentariamente se determine, se haya estimado en menos de 100.000 euros anuales, previa justificación motivada de su pertinencia” (precepto que tiene carácter básico).

Y lo mismo dispone también el artículo 87 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (ROTT), cuya redacción se aprueba con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP (por el Real Decreto 70/2019); lo que permite a la JCCP del Estado afirmar “la vigencia, al amparo del artículo 19.2.g) de la LCSP, y con carácter básico, de lo dispuesto en los artículos 73.1 de la LOTT y 87 del ROTT, que resultan de aplicación a los contratos de concesión de servicios públicos de transporte por carretera”.

En consecuencia, el informe concluye que la Entidad Local podrá optar por la adjudicación directa de un contrato de concesión de servicios si, además del cumplimiento de los requisitos necesarios para su consideración como tal contrato de acuerdo con la LCSP –en particular, la transferencia del riesgo operacional al concesionario en la explotación del servicio-, su valor anual medio se haya estimado en menos de 100.000 euros anuales. No obstante, precisa que la tramitación de este procedimiento no debe realizarse al margen de lo que establece la LCSP respecto a la adjudicación directa de contratos públicos ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del ROTT, en lo no previsto en los citados artículos, serán de aplicación al procedimiento de adjudicación directa las reglas contenidas en la legislación general sobre contratos del sector público en relación con los contratos menores (carácter supletorio de la LCSP que también se establece en el art. 71 LOTT).

Resuelto el conflicto, pasados varios años, el Ayuntamiento de Nerja pregunta si, con arreglo al principio de jerarquía normativa, cabe entender que el Reglamento (CE) 1370/2007 amplía el umbral previsto en la LOTT por debajo de los cuales se admite la adjudicación directa de las concesiones de servicios de transporte regular de viajeros por carretera, elevándolo 1.000.000 de euros. Planteada la consulta, en su informe nº 11/2024, la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, tras reproducir íntegramente el informe de la JCCP del Estado de 2019, concluye en sentido negativo, afirmando que:

“al amparo del artículo 19.2.g) LCSP en relación con los artículos 5.4 del Reglamento (CE) 1370/2007, 73.1 de la LOTT y 87 del ROTT, sólo es posible la adjudicación directa de los contratos de concesión de servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general por carretera cuando su valor anual medio se haya estimado en menos de 100.000 euros anuales, previa justificación motivada de su pertinencia”.

Y es que, como reconoce la propia Comisión Consultiva, en aplicación del artículo 5.4 del Reglamento (CE) 1370/2007, los Estados miembros podrán optar tanto por exigir una licitación competitiva para todos los contratos, incluidos los de poco valor y los adjudicados a pequeños y medianos operadores; como por rebajar los umbrales por debajo de los cuales se admite la adjudicación directa (que es la opción del legislador nacional).

6. Consideraciones finales.

El artículo 5 del Reglamento nº 1370/2007 establece un régimen especial para la adjudicación de los contratos de servicios públicos de transporte de viajeros, que difiere según se trate del servicio de transporte en autobús o tranvía o de transporte por ferrocarril o en metro; régimen que ha sido avalado por la jurisprudencia del TJUE y que se consagra en las nuevas Directivas de 2014.

De acuerdo con la normativa comunitaria, la adjudicación del servicio público de transporte de viajeros en autobús o tranvía se regirá de forma exclusiva por lo dispuesto en dicho Reglamento (cuando se califique como concesión de servicios) o por las normas generales de adjudicación de contratos públicos establecidas por las Directivas 2014/24 y 2014/25 (cuando se trate de un contrato de servicios).

A su vez, el Reglamento nº 1370/2007 reconoce a la autoridad competente libertad de elegir entre: a) un encargo a un operador interno propio (apartado 2); b) un procedimiento de adjudicación directa (apartado 4); y c) un procedimiento de adjudicación mediante licitación, abierto a todos los operadores (apartado 3), lo que –en opinión del TJUE- incluye también a los operadores internos dependientes de otras autoridades competentes que hayan disfrutado de una adjudicación directa por parte de las mismas.

Ahora bien, ello no impide a los Estados miembros exigir una licitación competitiva para todos los contratos, cualquiera que sea su valor, o rebajar los umbrales por debajo de los cuales se admite la adjudicación directa. Según la doctrina de las Juntas Consultivas de Contratación, este es el caso de la legislación nacional en materia de transporte terrestre, lo que permite sostener que la autoridad contratante únicamente podrá optar por la adjudicación directa de un contrato de concesión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera cuando, además de la transferencia del riesgo operacional al concesionario, su valor anual medio se haya estimado en menos de 100.000 euros anuales.

Al margen de otras muchas consideraciones, la STJUE nos viene a confirmar, una vez más, que hay vida fuera de la legislación de contratos: no todo acuerdo celebrado por un poder o entidad adjudicadora tiene la consideración de contrato a efectos de las Directivas, ni todo contrato que dichos sujetos celebre está sometido a la legislación de contratación pública.