La sentencia objeto de este comentario desestima el recurso de casación interpuesto por el Consell Insular de Mallorca contra la sentencia núm. 108/2021, de 15 de febrero de 2021 (Recurso de Apelación 252/2020) dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears (en adelante, TSJIB). En esta última sentencia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJIB desestima el recurso de apelación interpuesto por dicho Consejo contra la sentencia núm. 128/2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, núm. 3 de Palma de Mallorca, de 13 de marzo de 2020 (rec. 104/2017), por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la “Compañía Concesionaria del Túnel de Sóller SA” contra la resolución del Pleno del Consell de Insular de Mallorca de 2 de agosto de 2017, por la que se acordó el rescate del contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación, como carretera de peaje, variante de la C-711 del túnel de Sóller y el Acuerdo del Pleno del Consell de 22 de diciembre de 2017 que actualiza el importe de la indemnización en 16.288.200, 50 euros y fija la fecha de entrada en vigor.

En su momento, la citada sentencia núm. 128/2020, de 13 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo consideró de manera contundente, en el fundamento jurídico cuarto, que “por muy política y discrecional que sea dicha potestad de rescate, tropieza con el infranqueable límite de la concurrencia de un concepto jurídico indeterminado que necesariamente ha de concurrir de forma clara y meridiana: el interés público”. De manera concluyente, esta sentencia desestima los fundamentos del rescate argumentados por la Institución Insular.

En este sentido, también se pronuncia la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears en apelación. En otras cuestiones, se reafirma la manifestación dada ya por el Juzgado, sobre el argumento que defiende el recurrente insular, respecto al carácter necesario y justificado de la gratuidad de la concesión para el beneficio de los ciudadanos. Frente a dicha argumentación, la citada Sala del TSJIB reafirma que si la justificación del rescate fue la gratuidad de las concesiones ello “conllevaría el rescate de todas las concesiones de autopistas de peaje existentes”. A mayor abundamiento, se considera que no hay discriminación entre la ciudadanía, por cuanto el peaje ya se valoró en el momento en que se procede a la adjudicación de la concesión.

Pues bien, en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo núm. 1097/2023, objeto del presente comentario, la Sala debe pronunciarse sobre el recurso cuyo interés casacional consiste en:

• “Determinar el alcance que haya de darse al concepto de interés público en el ámbito del rescate de una concesión contractual.
• En particular, si es equiparable ese concepto con el de interés superior y en qué medida el rescate ha de fundamentarse en circunstancias sobrevenidas que supongan un quebranto del interés público.
• Si la afectación de esa decisión discrecional de la Administración, adoptada como técnica de gestión pública, supone una intromisión ilegítima en el ámbito de sus competencias”. (Antecedente 2º de la Sentencia).

“A priori”, es importante poner de relieve que en el caso que nos ocupa, a tenor del momento en que se adjudica la concesión, la normativa contractual de aplicación son el Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por el Decreto 932/1965, de 18 de abril, y el Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, que aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado. En concreto, en los artículos 75.2 de la Ley mencionada y en el artículo 232 del Reglamento anterior, se declara la posibilidad de que la Administración si lo estima conveniente para el interés general, podrá ordenar el rescate de la gestión del servicio público, indemnizando al empresario por el valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, “así como los beneficios futuros que deje aquél de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio”.

Por otra parte, si bien la normativa posterior de contratación y la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público no resultan de aplicación a este supuesto, conviene exponer que el actual artículo 279 de la Ley 9/2017 determina lo que sigue: “Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, adoptada por razones de interés público, por la que dé por terminada la concesión, no obstante, la buena gestión de su titular, para su gestión directa por la Administración. El rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional”. Y en esta línea, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en el fundamento jurídico segundo, declara que, en la actualidad: “no sólo se exige que concurra un interés público, sino que el mismo justifique objetivamente que la Administración rescinda la concesión y vuelva asumir la gestión directa previa acreditación de que dicha forma de gestión resulta para ese caso más eficaz y eficiente que la concesional”.

Sin embargo, en la legislación anterior de contratos no se establecía una regulación detallada de la figura del rescate, en cuanto a los dos requisitos anteriormente citados. Pero ello no afecta a la propia naturaleza jurídica del rescate en sí misma, “pues la Administración tiene la potestad de rescindir unilateralmente un contrato suscrito por ella, pero dicha posibilidad está vinculada a la concurrencia de un interés público dado que la Administración, como gestora de los intereses públicos vinculados a la ejecución del contrato administrativo, no puede venir obligada por el pacto celebrado si ello va en perjuicio del interés público que se pretendía satisfacer con la ejecución del contrato en los términos pactados” (Fundamento jurídico tercero de la Sala del TS).

La Sala del Alto Tribunal manifiesta que el rescate concesional no se puede concebir como una posibilidad para remediar una situación que ya se daba en el momento del otorgamiento de la concesión, “pues ello implicaría la posibilidad de rescindir unilateralmente un contrato por un mero cambio de parce o una decisión de la Administración carente de una base objetiva que no puede ser controlada por los tribunales”. (Fundamento jurídico tercero).

En la sentencia de la Sala del TS también se analiza, en el fundamento jurídico cuarto, el interés público esgrimido por la Administración para justificar el rescate de la concesión del túnel de Sóller. La Administración insular alega que el interés público exigido normativamente para llevar a cabo un rescate contractual no es un interés público superior ni exige la concurrencia de circunstancias sobrevenidas y posteriores al momento del rescate. Entendemos que esta manifestación la realiza el recurrente pues, tanto la sentencia dictada en primera instancia como la emitida por el Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears, consideran que la decisión del Consell Insular sobre realizar la carretera del Túnel de Soller bajo las condiciones de un peaje fue una decisión de carácter político y, por tanto, queda vinculada la Administración sine die, de manera que “la excepcionalidad del rescate ha de apoyarse en circunstancias sobrevenidas o posteriores que produzcan un perjuicio o quebranto a los intereses generales que justifique el sacrificio de las legítimas expectativas del concesionario”.

Continúa señalando el Consell Insular que “la decisión de rescatar es una manifestación de una potestad discrecional como técnica de gestión pública, “reinternalizar y/o recuperar servicios o infraestructuras cedidas en concesión”.

Frente a estas consideraciones, en mi opinión, y como ya he manifestado con anterioridad (véase el comentario publicado en el Blog del Observatorio relativo a la sentencia núm. 128/20, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Palma de Mallorca, de 13 de marzo de 2020), estamos ante un rescate que no está justificado pues el interés general fue deficientemente motivado y argumentado. Desde el primer momento, en que la Compañía concesionaria del túnel de Soller SA resultó adjudicataria del contrato de concesión -para la construcción, conservación y explotación, como carretera de peaje de la variante C-711 del túnel que cruza la Sierra de Alfabia (por un plazo inicial de 28 años)- nadie cuestionó la imposición de un peaje. A mayor abundamiento, en sentencia de 4 de julio de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 4ª (RJ 2006/5989) se resuelve la cuestión de la legalidad del peaje, afirmando que no existió discriminación. Así, en el fundamento jurídico tercero, en 2006, declara, entre otras afirmaciones que: “Lo que prohíbe el principio de igualdad ante la Ley son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según pautas o juicios de valor generalmente aceptados”.

Y, en la línea de la sentencia anterior, de manera acertada, la actual sentencia 1097/2023 de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por el Consell Insular de Mallorca y confirma las sentencias de instancia.