I. Introducción

Uno de los artículos de la LCSP que menos debate ha suscitado en los mentideros de la contratación pública es el siguiente:

“Los contratos menores solo pueden satisfacer necesidades puntuales, esporádicas y imprevisibles, sin que puedan utilizarse para atender necesidades periódicas y recurrentes”.

Y decimos que no ha suscitado debate, en primer término y para sorpresa de propios y extraños, porque el precepto transcrito no existe. No existe, de verdad. Acompáñenme en esta triste historia.

II. La doctrina de marras

Sofocadas las llamas del fuego virulento que asoló al contrato menor en los compases iniciales de vigencia de la Ley 9/2017, avivadas por el galimatías de informes de cada grupúsculo consultivo habido y por haber, perviven en ciertos sectores contractuales cenizas de aquel incendio, que nos transportan nuevamente, a menudo con ocasión de consultas inocentonas, al epicentro de la catástrofe. 

Esta doctrina, que cuenta con no pocos adeptos, viene sintetizando las características que deben reunir las necesidades susceptibles de ser satisfechas por la vía del contrato menor, destacando su carácter extraordinario, excepcional, imprevisible y esporádico. En muchas ocasiones estas cualidades no solo engalanan la necesidad, sino que también se predican del propio contrato menor, en un mejunje que compone un win/win de manual para quien esté dispuesto a dejarse convencer. 

Así las cosas, e insertos en un modelo burocrático como el que nos ocupa, parecería más sencillo encontrar la aguja en el pajar que esa necesidad apta para el contrato menor.

Pero la realidad, tanto la normativa como la de las cosas, transita por otros senderos. 

El preámbulo de la LCSP, con motivo de la presentación en sociedad del Procedimiento Abierto Simplificado, nos comunica que el mismo ha de suponer la consolidación de la publicidad y la eficiencia en cualquier contrato público, reduciendo la contratación directa a situaciones extraordinarias. Una declaración de intenciones, ya desmontada por la experiencia de estos años, sobre la que no se puede levantar una teoría que sostenga el carácter extraordinario del contrato menor. Sobre la inadecuación del procedimiento abreviado como aspirante a suceder al contrato menor, nos remitimos al artículo “Repensando el procedimiento abreviado”, publicado por este mismo observatorio). 

Similar contrapeso ha de meritar la idea de excepcionalidad. Nadie discute que el contrato menor, como adjudicación directa que es, supone una excepción a determinados principios informadores de la contratación pública, como la libertad de acceso a las licitaciones, la publicidad y transparencia o la concurrencia entre licitadores. Sobre esto ya está todo escrito, el contrato menor es así.

Lo que no se puede pretender es pintar interesadamente el contrato menor como algo excepcional, englobándolo en la acepción “que ocurre rara vez”. Excepción es, por lo tanto, a determinados principios de la contratación, pero para nada extraordinario o excepcional, no en vano el contrato menor es el instrumento normal y ordinario, además de legal, para la satisfacción de necesidades de escaso importe. Sin necesidad de abrumar con datos estadísticos, la comparativa de licitaciones vs contratos menores en cualquier Administración puede situarse, y siendo magnánimos con las minorías, en una proporción de 1/50.

Por lo que respecta a la imprevisibilidad y al carácter puntual o esporádico, se trata de argumentos construidos con el viento a favor levantado por la celebérrima Instrucción 1/2019 de la OIReScon, que dispuso aquello de que “no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios”. 

Interesa recordar en este punto que en la tramitación parlamentaria de la LCSP se sustanciaron enmiendas, como la número 102 (Unidos Podemos), que pretendía dotar al artículo 118.1 de la ley del siguiente contenido: “En los contratos menores, cuyo uso tendrá un carácter excepcional y se aplicará solamente para necesidades puntuales y esporádicas la tramitación del expediente solo exigirá la aprobación del gasto…” 

Aunque parezca mentira, la enmienda no cristalizó en el texto aprobado por el legislador, de ahí que no deje de extrañar el desempeño de tantos sectores en rescatar “porque yo lo valgo” una normativa que fue abortada sin llegar a ver la luz. 

III. El elefante en la habitación

Incluso desde antes de la entrada en vigor de la LCSP conocíamos que existía el Anticipo de Caja Fija. La Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, recoge en su artículo 78 la figura, indicando que “Se entienden por anticipos de caja fija las provisiones de fondos de carácter extrapresupuestario y permanente que se realicen a pagadurías, cajas y habilitaciones para la atención inmediata y posterior aplicación al capítulo de gastos corrientes en bienes y servicios del presupuesto del año en que se realicen, de gastos periódicos o repetitivos”. 

Desde la aprobación de esta ley, y me atrevo a decir que desde bastante antes, conocemos por tanto que el Anticipo de Caja es una regulación presupuestaria que tiene por objeto el establecimiento de un sistema específico de pagos para determinados gastos corrientes en bienes y servicios cuya característica reside en ser periódicos o repetitivos.

Con estos mimbres no nos costaba adivinar que buena parte de esos gastos corrientes obedecían a una relación contractual, y tampoco que estos se tramitaban preferentemente como contratos menores. Con la nueva LCSP hemos venido a contrastar lo que sabíamos: que hay contratos menores que se pueden abonar a través del sistema de anticipo de caja fija. 

Son varios los preceptos que contienen tal conclusión, destacando por su claridad el 63.4, relativo a la necesaria publicación en el perfil del contratante de los contratos menores, que exceptúa de esta obligación a los contratos (se sobreentiende que menores) cuyo valor estimado sea inferior a 5.000 euros, siempre que el sistema de pago utilizado fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

Y cómo no, el propio artículo 118 (Expediente de contratación en contratos “menores”), cuyo apartado quinto excluye de la necesidad de informe de tramitación a aquellos contratos (“menores”) cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

En suma, se certifica la plena complementariedad entre el sistema de anticipo de caja fija y el contrato menor. 

La primera consecuencia de este binomio afecta a la propia naturaleza del contrato menor: para poder abonarse a través del sistema de anticipo de caja, el contrato menor debe responder a un gasto periódico o repetitivo. En caso contrario, no es susceptible de formar parte de dicho sistema de pago. 

La segunda consecuencia parece obvia: a través del contrato menor pueden satisfacerse necesidades periódicas o recurrentes. No debería haber más preguntas.

La doctrina cuestionada gusta de pasar de puntillas por la existencia del sistema de anticipo de caja. La expresión “El elefante en la habitación” suele utilizarse como una metáfora para referirse a algo que es obvio y evidente, pero que nadie quiere mencionar o discutir abiertamente, o que bien es ignorada o pasa inadvertida. 

Los pretextos para ningunear el anticipo son variados, pero la razón es una: su existencia enmienda la totalidad de la doctrina. 

Los más osados ponen el énfasis en su naturaleza no contractual del sistema de anticipo, sino presupuestaria. No es un procedimiento contractual sino un sistema de pagos. Hasta aquí estamos de acuerdo. Suelen también recurrir a la argucia de distinguir entre gasto y contrato menor, como si todo gasto oneroso, por muy modesto que sea, no entrañe un vínculo contractual o no entre dentro del ámbito de aplicación de la LCSP.

La diferencia entre los gastos menores y los contratos menores lo es por su naturaleza, dado que existen gastos menores que se atienden a través del anticipo de caja fija que no tienen la naturaleza de contratos administrativos, como pueden ser las dietas y los gastos de locomoción. En definitiva, existen contratos menores que se pueden atender a través de anticipos de caja fija, y existen gastos menores satisfechos a través del anticipo de caja fija que no son contratos.

Tampoco se le pueden buscar las cosquillas al anticipo por el lado de la ilegalidad, no en vano la propia LCSP consagra repetidas veces su existencia, sin que quepa rebuscar entre su articulado, por más empeño que se ponga, algún precepto donde se prohíba atender vía contrato menor los gastos de carácter recurrente. La propia Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, tan reputada según convenga, ya viene constatando la evidencia. 

En repetidas ocasiones (cuando menos, informes 9/2022 y 14/2020) ha verbalizado que “Ni esta norma ni el propio artículo 118 contienen una prohibición expresa para la realización de prestaciones idénticas en ejercicios sucesivos mediante el contrato menor".

Otro pretexto para orillar el anticipo reside en la propia dinámica de los modelos burocráticos, en los que impera una gestión administrativa caracterizada por la recurrencia, esto es, necesidades que se repiten periódicamente y con regularidad. Las Administraciones que implantan el sistema del anticipo de caja fija abonan a través del mismo la inmensa mayoría de sus contratos. Y es que los contratos repetitivos y periódicos distan de ser una excepción dentro del abanico de contratos menores, de igual modo que el contrato menor no es la excepción dentro de la totalidad de contratos tramitados por cualquier órgano de contratación. 

IV. ¿Pero qué dice y qué no dice la Ley? Factos

1) La LCSP no prohíbe que se atiendan necesidades recurrentes mediante el contrato menor. Es preciso recordarlo, se pongan como se pongan. Si echan mano del buscador de su navegador, las decenas de veces que se emplea el término recurrente se refieren, exclusivamente, al interesado en la interposición de recursos. Tampoco encontrarán mención alguna al carácter extraordinario o excepcional del contrato menor. No parecía un desafío de técnica normativa haber plasmado este contenido en alguno de los 347 preceptos de la ley. 

2) La ley reconoce que existen contratos menores recurrentes, y entre ellos, los que se abonan vía Anticipo de Caja Fija, porque dicho sistema es exclusivo de gastos periódicos y reiterativos. 

3) La LCSP no establece un umbral específico para los contratos menores recurrentes. Les son de aplicación las reglas generales del artículo 118, de manera que por encima de 14.999 euros de valor estimado tendrán la consideración de “contrato mayor”. 

4) La LCSP establece una especialidad para los contratos menores de valor estimado inferior a 5.000 euros. Dichos contratos, siempre que se abonen vía anticipo de caja fija (exclusivo para gastos recurrentes), se ven “favorecidos” por una serie de ventajas: la principal y más loada por los gestores, sin duda, la excepción de la exigencia de emitir el informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales del contrato menor. 

Esta medida, en órganos administrativos con tendencia a contratar, puede llegar a justificar por sí sola la implantación del sistema del anticipo de caja, puesto que conlleva un ahorro de medios y una simplificación administrativa que permite invertir los recursos personales en menesteres con bastante más valor añadido que vestir la necesidad de un contrato de tan escaso valor económico. 

Sensu contrario, por encima de ese importe de 5.000 euros, el contrato menor no se verá favorecido por esa ventaja, con independencia de que se pague vía anticipo de caja o no. 

Podemos concluir por tanto que por encima de 5.000 euros no hay ventaja, y fuera del anticipo, tampoco. En estos casos se tendrá que elaborar el informe del contrato menor, pero obviamente no habrá obligación de licitar, pues siguen siendo contratos menores. 

5) La ley no prohíbe que existan contratos menores recurrentes de valor estimado superior a 5.000 euros. Ahora bien, estos serán objeto de informe de contrato menor, independientemente de si se abonan vía anticipo o fuera del mismo. 

6) La ley no obliga a que se abonen vía anticipo de caja fija los contratos menores recurrentes de menos de 5.000 euros. Los que entren dentro de ese sistema se beneficiarán de la “ventaja”, nada más. Pero es un sistema de pago de establecimiento discrecional de cada Administración. 

7) La ley no impide que se abonen vía anticipo de caja contratos menores superiores a 5.000 euros. El límite de los pagos individualizados del anticipo lo marca cada Administración. La ley dispone que, de entre todos los contratos menores que se abonan vía anticipo, solo los de valor estimado inferior a 5.000 están exceptuados de elaborar el mencionado informe. 

8) La ley no concibe el Anticipo de Caja Fija como una excepción a la obligación de licitar. 

Es esta una hipótesis, fallida, que se deduce de la doctrina que combatimos: la imposibilidad de atender vía contrato menor necesidades recurrentes. Un sector postula que si el contrato se paga vía anticipo de caja, resulta indiferente la recurrencia o la repetición del gasto, como si se tratase de un negocio excluido de la ley, sin efecto alguno sobre su dogma de cabecera. En suma, el anticipo de caja fija como un atajo legal para sortear la obligación de licitar prestaciones recurrentes o periódicas, también llamadas contratos mayores en esa fe, el triple salto con tirabuzón. Es una postura, con permiso, dudosa, que vincula la posibilidad de no licitar y eludir la ley al establecimiento de un sistema de pago extrapresupuestario. No por disponer de ese sistema vas a poder eludir la obligación de licitar una prestación propia de contrato mayor. No por no disponer de ese sistema de pago vas a tener que licitar toda prestación recurrente. Lo que ocurre, en el fondo, es que hay prestaciones recurrentes que pueden atenderse al margen de las licitaciones. Imaginen dos órganos de contratación distintos, uno con anticipo de caja y otro sin él. El primero podría hacer un contrato menor de mantenimiento del extintor de la oficina (200 euros al año), mientras que el segundo, que por las razones que sean no ha establecido el ACF, se vería obligado a licitar el mantenimiento del flamante extintor, previa elaboración de sus prescripciones técnicas y cláusulas administrativas particulares. Un plan sin fisuras. 

V. Epílogo.

Tenemos una LCSP suficientemente extensa e intervencionista como para continuar añadiendo trabas y restricciones “porque patatas”. Somos conscientes de la conveniencia de someter a licitación determinadas prestaciones recurrentes, pero no por considerar al contrato menor como un mecanismo extraordinario o excepcional, sino porque en su máxima extensión (normalmente 5 años) el importe de esas prestaciones recurrentes podría superar los umbrales del contrato menor, de manera que se estarían eludiendo los requisitos relativos al procedimiento de adjudicación, que es la práctica que sanciona la ley, el fraccionamiento indebido del contrato, y no la recurrencia en sí misma. En este sentido se han pronunciado algunas juntas consultivas (Cataluña, informe 14/2024; Comunidad Valenciana, dictamen 2011/2021), si bien son bastantes más las que no lo han hecho. 

En el recomendable “Manual sobre el contrato menor” (Editorial Aranzadi, 2021) se hace alusión (Capítulo I, “Introducción. La importancia y repercusión del contrato menor”) a un estudio de la Comisión Europea de 2011 que cifraba entonces el coste de una licitación armonizada en 28.000 euros de media, a razón de 5.500 euros por la Administración y 3.800 euros por cada licitador. Con todas las cautelas que merecen estos estudios y estimaciones, pero no perdiendo de vista la cantidad de agentes que intervienen en toda licitación (gestores, servicios jurídicos, interventores, mesas de contratación, recursos humanos de los licitadores…) cabría preguntarse si tiene sentido una doctrina que postula la obligación de licitar toda prestación recurrente y planificable, con independencia de su importe. Porque, ¿dónde hay más dilapidación de recursos y caudales públicos: en un contrato adjudicado a dedo para compra de botellas de agua para la sala de reuniones, por importe de 200 euros anuales, o en la preparación de unos pliegos y prescripciones para la licitación del suministro de esas botellas?