El ya de por sí enmarañado marco de las licitaciones públicas está siendo penetrado por una vía de sofisticación adicional. Y es que, recientemente, la regulación y la práctica contractuales se han visto afectadas por una mayor integración de consideraciones que hacen hincapié en el origen extranjero de los operadores participantes o de los bienes o servicios licitados. 

Estas cuestiones, por supuesto, ya habían sido objeto de regulación por acuerdos internacionales (1) y, en el caso español, por unas limitadas previsiones sobre la capacidad de obrar de los empresarios extranjeros -que parecen desplazadas por el Derecho de la Unión (2). Sin embargo, tradicionalmente, dichas previsiones no parecían haber calado con rotundidad en las licitaciones o en los usos de los gestores públicos. Últimamente, la situación ha cambiado, y ello parece obedecer a sensibles variaciones en el contexto jurídico y político.

Por una parte, en la parcela política, se ha producido un evidente incremento global de las tensiones comerciales, lo que ha multiplicado las voces que -también desde las instituciones- defienden la necesidad de adoptar un enfoque geoestratégico que favorezca la competitividad y autonomía europeas en distintas áreas críticas (3). Igualmente, como un elemento de refuerzo de la competitividad y autonomía ambicionadas se aboga por el fomento de la reciprocidad en las relaciones económicas con otros Estados miembros, evitándose el surgimiento de una suerte de competencia desleal, perjudicial para los productores europeos (4). Esta aproximación, en particular, afectaría a las licitaciones públicas, habida cuenta del gran volumen de fondos movilizados, de su efecto tractor en la industria y de su impacto en la seguridad y calidad de multitud de servicios esenciales (5).

Por otro lado, en el área jurídica, también se han apreciado relevantes novedades. Así, por ejemplo, las sentencias del Tribunal de Justicia Kolin (C-652/22) y Qingdao (C-266/22), ponen de manifiesto la desigual posición en la que se sitúan los operadores económicos de terceros países que no estén cubiertos por acuerdos internacionales -quienes carecen de un derecho subjetivo a concurrir a los procedimientos- así como el protagonismo de cada ente contratante para determinar en qué condiciones y con qué requisitos cabrá la participación de dichos sujetos (6). Igualmente, existen algunas disposiciones generales que limitan expresamente, aunque con desigual intensidad, la participación de operadores, bienes o servicios conectados con países terceros que no queden amparados por acuerdos internacionales. Me refiero, por ejemplo, a las nuevas normas sobre licitaciones de las instituciones y organismos de la Unión (7), a la legislación en materia de sectores especiales (8), a las reglas para responder ante subvenciones extranjeras (9) o a la propuesta de reglamento en materia de medicamentos esenciales (10).

Las anteriores normas ponen de manifiesto una mayor implicación de la Unión en el control del componente exterior en las licitaciones, que opera a través de una concepción amplia del alcance de la competencia exclusiva en materia de política comercial común (11). Competencia, esta, que incluiría la adopción de disposiciones de alcance general relativas al acceso de los operadores, bienes y servicios de terceros países a las licitaciones europeas, cerrando el paso -en virtud de principio de primacía- a las paralelas disposiciones nacionales. Pese a este reforzamiento, y a falta de lo que pudiese resultar del proceso de reforma de las actuales Directivas de contratación, la Unión no ha brindado todavía una solución general y uniforme a las licitaciones con componente extranjero, dejando la cuestión en manos de la aludida legislación sectorial o de los entes contratantes.

En la actualidad, lo más próximo a una medida de alcance general aparece en el Reglamento (UE) 2022/1031 -comúnmente conocido como Instrumento de Contratación Internacional (ICI). Dicho Instrumento de Contratación Internacional, en pocas palabras, ofrece a la Unión la posibilidad de adoptar medidas correctoras para responder al cierre de los mercados de contratación pública de países terceros a los operadores, bienes y servicios europeos (12). Así, ante la evidencia de que existen barreras -normativas o administrativas- que dificultan grave y recurrentemente el acceso europeo a las licitaciones de un determinado país, la Comisión -previa ponderación de distintas variables como el interés de la Unión o la proporcionalidad- está facultada para adoptar medidas restrictivas de diversa índole (conocidas como medidas ICI), que pueden consistir en:

• Restricciones a los operadores económicos originarios del país tercero concernido, que implicarán bien su exclusión de las licitaciones o bien la fijación de ajustes a la baja en las evaluaciones de sus ofertas -que podrán alcanzar hasta un 50 % de la puntuación o, incluso, un 100 %, si el único criterio de adjudicación valorado es el precio.
• Restricciones a los bienes y servicios originarios del tercer país considerado, que son accesorias a las anteriores y que operan si una determinada licitación queda bajo el paraguas de una medida ICI. Entre estas limitaciones adicionales figura una prohibición de la subcontratación de más del 50 % del valor del contrato con operadores económicos originarios de países sujetos a medidas ICI. Asimismo, para los contratos cuyo objeto comprenda el suministro de bienes, los bienes suministrados originarios de terceros países sujetos medidas ICI no podrán representar más del 50 % del valor del contrato. El incumplimiento de este tipo de limitaciones no implica la resolución del contrato, sino que conlleva el pago de una suerte de penalidad.

La Comisión Europea deberá definir el concreto alcance de cada medida ICI adoptada, especificando cuestiones tales como las categorías de entes contratantes que se ven afectados, las clases de operadores económicos sometidos o las prestaciones incluidas –partiendo del Vocabulario Común de los Contratos Públicos. Igualmente, se fijarán los umbrales económicos a partir de los cuáles regirán las medidas y los eventuales porcentajes de ajuste de las puntuaciones –en caso de que no se opte por la directa exclusión de los operadores.

En esta labor de concreción, las intensas prerrogativas mencionadas se encuentran limitadas desde distintas dimensiones. Así, en primer término, las mismas no se aplicarían frente a licitadores, bienes o servicios originarios de Estados que sean parte del Acuerdo de Contratación Pública o de otro acuerdo comercial de la Unión, siempre y cuando nos encontremos ante procedimientos de contratación efectivamente cubiertos por dichos acuerdos. A su vez, en la parcela subjetiva, las restricciones solamente resultarán aplicables para aquellos entes contratantes que tengan la condición de poder adjudicador o de entidad adjudicadora, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa de la Unión. Igualmente, en cuanto a la dimensión objetiva, las medidas se limitarán a los procedimientos de contratación pública que quedan cubiertos por las distintas Directivas. Por otra parte, en el plano económico, no rigen los umbrales SARA, sustituyéndose los mismos por valores estimados mínimos de 15.000.000 de euros en el caso de obras y concesiones, y de 5.000.000, en el caso de suministros y servicios. Por su parte, desde el punto de vista temporal, las medidas ICI expiran a los cinco años de su entrada en vigor, sin perjuicio de su eventual modificación, sustitución, suspensión o prórroga a la vista de las circunstancias.

Por otra parte, como elemento de flexibilización, cabe que los entes contratantes inapliquen puntualmente las medidas ICI -para procedimientos singulares- ante la concurrencia de causas tasadas, conectadas con la escasez del bien o servicio licitado o con otras razones imperiosas de interés general. Además, para evitar una excesiva carga burocrática, los Estados miembros podrán solicitar a la Comisión una exención para un listado de entes contratantes locales que, cumpliendo diversos requisitos, se integren en unidades administrativas con población inferior a 50.000 habitantes.

Sea como fuere, este interesante instrumento ha pasado desapercibido para buena parte de los operadores jurídicos y económicos por cuanto, pese a su entrada en vigor en 2022, apenas había tenido trascendencia práctica. La situación ha cambiado recientemente pues, el 24 de abril de 2024 se iniciaba formalmente el primer procedimiento de aplicación del ICI, para abordar las medidas y prácticas de la República Popular China en el mercado de la contratación pública de productos sanitarios (13).

Tras una compleja investigación -y la celebración de consultas con las autoridades chinas- la Comisión Europea llegó a la conclusión de que, efectivamente, existen diversas medidas y prácticas en todo el territorio chino que dificultan el acceso de los operadores y productos de la Unión a las licitaciones públicas de todas las categorías de productos sanitarios (14). Dichas medidas se insertarían dentro de una política general orientada a fomentar la compra de productos de origen nacional que, en particular, afecta al sector sanitario.

A la vista de esta constatación, solamente faltaría conocer -tras la tramitación del oportuno procedimiento de examen en comité- cuál es la concreta respuesta que la Unión va a escoger dentro del elenco de medidas ICI disponibles que, recordemos, van desde la directa exclusión de operadores a los ajustes en las puntuaciones otorgadas. Al respecto, de acuerdo con distintas informaciones periodísticas recientes, parece que conoceremos en breve la posición comunitaria y en qué grado esta impactará en las licitaciones españolas de productos sanitarios (15).

Con ello se inaugurará la aplicación efectiva de un instrumento todavía inédito, dándose comienzo -con una suerte de pistoletazo de salida- a lo que podría considerarse como una nueva era para la participación de operadores, bienes y servicios de terceros países en las licitaciones europeas. Si bien es cierto que, al margen de este primer hito, no se ha producido una avalancha de investigaciones vinculadas al ICI o a otras de las herramientas mencionadas con anterioridad, ello no obsta para evidenciar que, progresivamente, se está produciendo un cambio de enfoque. De este modo, si se unen las distintas piezas -incluyendo tanto las disposiciones existentes y en tramitación, como las declaraciones de nuestros dirigentes- se va configurando un panorama en el que la contratación pública se pone al servicio de objetivos geoestratégicos superiores, que trascienden el objeto de cada uno de los contratos licitados.

En este contexto, los operadores jurídicos asumen una carga adicional, pues los mismos habrán de ser conocedores de los nuevos instrumentos y de las medidas que puedan haberse adoptado desde instancias europeas en aplicación de los mismos. Ello exigirá actualizar conocimientos pero, también, una intensa labor de pedagogía y difusión que compete a las autoridades interesadas en promover el cambio.

(1) Al margen de las previsiones en sede de licitaciones presentes en distintos acuerdos bilaterales, ha de destacarse, por su relevancia, el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP), de la Organización Mundial del Comercio.
(2) Me refiero, en particular, al artículo 84 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que se vería desplazado para asegurar el respeto de la competencia exclusiva de la Unión en materia de política comercial común.
(3) Como muestra de este cambio de enfoque puede estarse al contenido de la Comunicación Una brújula para la competitividad (COM(2025) 30 final), de la Comisión Europea, de 29 de enero de 2024, págs. 15 a 20. 
(4) En esta línea son claras las manifestaciones contenidas en las Conclusiones Inversión pública a través de la contratación pública: recuperación sostenible y reactivación de una economía de la UE resiliente (2020/C 412 I/01), del Consejo, de 30 de noviembre de 2020. La conclusión 20ª de dicho documento refiere la necesidad de adoptar “un programa de libre comercio ambicioso y equilibrado, al tiempo que salvaguarda sus intereses ante las prácticas desleales y abusivas y garantiza la reciprocidad”.
(5) La traslación de la perspectiva geoestratégica a la contratación pública se ha defendido por el profesor Gimeno Feliu, siendo muestra de ello una reciente publicación en el OBCP (17/03/2025): https://www.obcp.es/opiniones/hacia-una-nueva-contratacion-publica-en-clave-geoestrategica-la-brujula-de-la
(6) Al contenido de ambas sentencias alude la reciente publicación de este mismo OBCP (17/03/2025): https://www.obcp.es/noticias/jurisprudencia-del-tjue-sobre-el-acceso-y-derechos-de-los-operadores-economicos-de
(7) Así, los artículos 179 y 180 del Reglamento (UE, Euratom), 2024/2509, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión.
(8) Restricciones contenidas en los artículos 85 y 86 de la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. En nuestro país, dichas previsiones se han transpuesto a través del artículo 70 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores.
(9) Soluciones contenidas en el Capítulo IV del Reglamento (UE) 2022/2560, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2022, sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior.
(10) Artículo 18.2 de la Propuesta de Reglamento por el que se establece un marco para reforzar la disponibilidad y la seguridad del suministro de medicamentos esenciales, así como la disponibilidad y accesibilidad de los medicamentos de interés común (2025/0102(COD).
(11) Para conocer el alcance de la competencia en materia de política comercial común -contenida en el artículo 207 TFUE- se recomienda la consulta del Dictamen del TJUE (asunto 2/15), apartado 36.
(12) Para una aproximación al funcionamiento del Instrumento de Contratación Internacional, se recomienda la consulta de un trabajo previo de mi autoría, accesible desde: https://revistes.eapc.gencat.cat/index.php/rcdp/article/view/10.58992-rcdp.i66.2023.3898/n66-esteban-es.pdf
(13) Consúltese el Anuncio de inicio de una investigación, con arreglo al Instrumento de Contratación Internacional, relativa a las medidas y prácticas de la República Popular China en el mercado de la contratación pública de productos sanitarios (C/2024/2973), de 24 de abril de 2024.
(14) En este sentido, para conocer las distintas medidas vigentes en China y su impacto resulta de interés la lectura del Informe de la Comisión, de conformidad con el artículo 5, apartado 4, del Reglamento (UE) 2022/1031 sobre la investigación, en el marco del Instrumento de Contratación Internacional, relativa a las medidas y prácticas de la República Popular China en el mercado de contratación pública de productos sanitarios {SWD(2025) 2 final}, de 14 de enero de 2025.
La evidencia para dar soporte a estas medidas se contiene, a su vez, en un documento técnico de la Comisión, como es el Staff Working Document Factual findings of the IPI investigation on the procurement market for medical devices in the People’s Republic of China Accompanying the document (SWD/2025/2 final).
(15) El pasado 2 de junio de 2025 se abordó el asunto en una sesión del Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio. Sin embargo, todavía no se conoce el contenido de la decisión definitiva, sin perjuicio de algunas informaciones periodística basadas en comentarios diplomáticos.