1. Introducción 

 

La celebración de los contratos públicos está sujeta a un sinfín de requisitos formales y materiales para garantizar los cada vez más numerosos y heterogéneos objetivos que se persiguen con la contratación. La tipología de vicios en los que incurre la Administración al preparar y adjudicar los contratos es, por ello, muy amplia y variada. Y la posibilidad de que los contratos sean contrarios a Derecho cada vez mayor.

 

La invalidez de los contratos públicos plantea numerosos problemas, pero aquí me voy a centrar únicamente en las consecuencias que tiene la declaración de invalidez. En particular, en los efectos que tiene esa declaración en la propia relación contractual, esto es, en las partes del contrato. 

 

El problema que pretendo abordar es el siguiente. Cuando se declara formalmente la invalidez de un contrato (a través de la revisión de oficio o la estimación de un recurso administrativo o jurisdiccional) y el contratista ha realizado ya alguna prestación, se plantea el problema de las consecuencias de esa declaración y, en particular, la cuestión de la cantidad que la Administración contratante ha de abonar al contratista, en concepto de qué se satisface y, sobre todo, si en dicha cantidad debe incluirse el beneficio industrial y los intereses legales (o de demora) por las obras realizadas, los servicios prestados o los suministros entregados.

 

El problema está presente desde hace tiempo en la doctrina de los órganos consultivos y en el ámbito de la jurisdicción contenciosa-administrativa. La doctrina también ha mostrado su interés por estas cuestiones, pero, en mi opinión, de forma un tanto desenfocada. 

 

El esquema que voy a seguir en mi exposición es el siguiente. En primer lugar, aludiré a los diferentes efectos o consecuencias que se derivan de la declaración de invalidez; luego destacaré el desplazamiento de esos efectos por el principio del enriquecimiento injusto y reivindicaré la necesidad de aplicar las consecuencias restitutorias que contempla desde siempre nuestra legislación de contratos; después precisaré las características esenciales de la obligación de restitución de las prestaciones o de su valor; y, por último, tras poner de manifiesto que en la contratación pública la restitución in natura constituye la excepción, y por ello procede restituir el valor de la prestación, analizaré cómo ha de determinarse dicho valor y si debe incluirse en él el beneficio industrial y los intereses (legales o de demora). Cerraré la exposición con unas breves conclusiones.

 

2. Las consecuencias de la declaración de invalidez de los contratos públicos: inexigibilidad, restitución y responsabilidad

 

El art. 42.1 LCSP regula los efectos de la invalidez de los contratos públicos en unos términos idénticos a las normas precedentes (y de forma similar al art. 1303 CC). Según dicho precepto: 

«La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido».

Como puede verse, según dicho precepto, una vez declarada la nulidad del contrato, ya sea como consecuencia de una revisión de oficio o de la estimación de un recurso administrativo o jurisdiccional, se producen los siguientes efectos o consecuencias: 

 

El primero de ellos, implícito en la expresión «liquidación» del contrato, es la inexigibilidad o cesación pro futuro de los efectos del contrato. Las partes quedan desvinculadas de la relación obligatoria que las unía y a partir de ese momento ya no tienen el deber jurídico de cumplir las obligaciones derivadas del contrato. 

 

La segunda consecuencia de la declaración de invalidez (que se refiere a los efectos contractuales ya producidos), es la obligación recíproca de las partes de la restitución de las prestaciones realizadas: de los mismos bienes o cosas que hubieran sido objeto de la prestación (restitución específica o in natura) o, de no ser ello posible (que será lo habitual), la devolución de su valor a través de un equivalente pecuniario. Es la tutela restitutoria o el denominado efecto repristinatorio de la nulidad. 

 

Por último, el tercer efecto o consecuencia es la obligación de la parte culpable de la invalidez de indemnizar a la otra los daños o perjuicios que por ello le cause. Se trata de la acción o tutela resarcitoria, que tiene como presupuesto un daño y como título de imputación la culpa de la parte causante de la invalidez. 

 

3. La fuerza expansiva del enriquecimiento injusto y el olvido de la obligación de restitución 

 

Aunque el art. 42.1 LCSP establece claramente una obligación reciproca de restitución de las prestaciones o de su valor, los efectos restitutorios de la invalidez se han visto desplazados (sin causa) por la prohibición del enriquecimiento injusto. 

 

La aplicación de este principio en el ámbito de la contratación tiene lugar, habitualmente, cuando el contratista reclama el pago de las prestaciones realizadas y la Administración se niega esgrimiendo que el contrato es inválido, lo que obliga a aquél a interponer un recurso contencioso-administrativo. En estos casos, si la jurisdicción contencioso-administrativa considera que el contrato, en efecto, es inválido, no concluye que procede la restitución de la prestación o, de no ser ello posible, de su valor, sino que condena al pago a la Administración para evitar su enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento del contratista. 

 

La explicación que se ha dado para aplicar dicho principio es que, supuestamente, garantizaría mejor la justicia material y simplifica los problemas. Así lo señaló hace tiempo el profesor Rebollo Puig en un magnífico libro y en algunos trabajos posteriores y recientemente González Sanfiel en un trabajo publicado en el número 222 de la RAP.

 

En mi opinión, cuando se declara la invalidez no procede acudir al enriquecimiento o a la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino a la restitución por nulidad contractual, que es una institución autónoma y desvinculada de las anteriores. Por lo siguiente.

 

Primero, porque esa, y no otra, es la consecuencia jurídica que establece expresamente la legislación de contratos públicos (art. 42.1 LCSP) para los supuestos de declaración de invalidez. 

 

Segundo, porque el enriquecimiento injusto también plantea numerosos problemas y no resuelve mejor que la restitución problemas tales como si se ha de abonar al contratista el beneficio industrial o los intereses. Más aun, creo que la restitución permite determinar mejor que el enriquecimiento el alcance o extensión de lo que debe devolverse al contratista cuando ha realizado su prestación y no procede su restitución in natura por la Administración.

 

Ello no quiere decir, lógicamente, que el enriquecimiento injusto, y la actio de in rem verso mediante la que se articula su aplicación, no pueda cubrir otros supuestos diferentes a la invalidez de los contratos, como, por ejemplo, determinadas prestaciones realizadas al margen de un contrato o superiores a las que estaba obligado el contratista sin haberse realizado la pertinente modificación contractual. Pero, insisto, cuando se declara la invalidez de un contrato público lo que procede es la aplicación del art. 42.1 LCSP y, por tanto, la restitución de las prestaciones realizadas o su valor.

 

4. La obligación de restitución y sus características

 

Dicho precepto, en efecto, establece una obligación recíproca de restitución «de las cosas que hubiesen recibido» las partes en virtud del contrato inválido y, si esto no fuese posible, de «su valor». 

 

El precepto, al hablar de cosas recibidas, parece estar pensando en los suministros; y, al referirse a la obligación recíproca de las partes de restituirse lo recibido, parece aludir únicamente al supuesto de que ambas hayan realizado sus prestaciones, cuando eso no suele ser así. En cualquier caso, aunque su redacción es mejorable, el precepto ofrece una regulación de la que se pueden extraer soluciones generales y extrapolables tanto a los contratos en los que las prestaciones recibidas no sean cosas (la mayoría en los contratos públicos) como a aquellos en los que sólo una de las partes haya realizado su prestación (normalmente el contratista). Para suplir tales deficiencias, no es preciso acudir al enriquecimiento injusto o a la responsabilidad patrimonial.

 

El art. 42 de la LCSP (y el 1303 del CC) parte de la idea de que el contrato ya ha producido efectos que se han materializado y por ello se procura hacerlos desaparecer cuando se declare la invalidez. El ordenamiento quiere y dispone la eliminación retroactiva (ex tunc) de los efectos del contrato. Y el instrumento para ello es la restitución, por medio del cual se recupera el statu quo ante contractus, esto es, la situación que las partes tenían antes de contratar en lo que a las prestaciones se refiere. Lógicamente, se trata de colocarlas en esa situación en la medida de lo posible, pues, en ese camino de destrucción de efectos y de vuelta atrás del contrato, lo normal será (sobre todo en la contratación pública) que las prestaciones ya no puedan restituirse in natura.

 

Esta obligación de restitución es unitaria, autónoma, neutra e integral. Estas son sus características, que paso a explicar brevemente. 

 

• La obligación de restitución es unitaria en el sentido de que surge (ex lege) tanto en los supuestos de nulidad y como en los de anulabilidad y tanto por causas de invalidez de Derecho Administrativo como de Derecho Civil. 
• Se trata de una obligación autónoma, en tanto que desvinculada de otras instituciones como el enriquecimiento injusto, el pago de la indebido o la responsabilidad patrimonial, a pesar de la mezcla o confusión con tales instituciones que se aprecia en numerosos dictámenes y sentencias. 
• Que la obligación es neutra u objetiva significa que ninguna de las partes debe resultar beneficiada o perjudicada por la restitución, por mucho que a una de las partes le sea imputable la invalidez del contrato. Con la restitución no se pretende depurar ninguna responsabilidad derivada de la nulidad del contrato. De lo contrario, la restitución se difuminaría en el resarcimiento. Esta neutralidad deriva del propio art. 42.1 LCSP, que remite al instituto indemnizatorio la responsabilidad que hayan podido tener las partes en la causa que determina la invalidez del contrato. 
• La obligación de restitución también es plena o integral, pues se trata de recuperar del statu quo ante contractus mediante la devolución in natura de las prestaciones o de su valor. Cada una de las partes debe recuperar de modo íntegro o por completo la prestación satisfecha o su valor. Restituir según la RAE significa, en su primera acepción, «devolver algo a quien lo tenía antes», y en su segunda «restablecer o poner algo en el estado que antes tenía». 

El desplazamiento de la restitución por el enriquecimiento ha provocado que una de las cuestiones menos tratadas por la doctrina y por la jurisprudencia sea, precisamente, el alcance o extensión de la obligación de restitución por nulidad. Es de lo que paso a ocuparme.

 

5. Restitución in natura y restitución mediante el pago del valor de la prestación

 

El art. 42.1 LCSP establece, en primer lugar, la restitución primaria o in natura de las prestaciones. Pero, en el ámbito de la contratación pública, la restitución de las prestaciones satisfechas es, en realidad, la excepción. Por eso, el propio precepto prevé que cuando la restitución de las prestaciones in natura no sea «posible se devolverá su valor» (restitución secundaria).

 

Si ambas partes ya ha recibido la prestación y la restitución in natura no es posible, la restitución tiene poco recorrido ya que se produce una compensación entre las prestaciones realizadas (precio por obra, precio por cosa, precio por servicio). Las prestaciones intercambiadas no se restituyen porque se compensan. Lo que encuentra apoyo en la previsión del propio art. 42.1 LCSP de que el contrato entra en fase de liquidación. 

 

Si sólo una de las partes recibió la prestación, la restitución será unilateral. Es lo que ocurre en el ámbito de la contratación pública, en la que generalmente sólo el contratista ha realizado la prestación que, además, no se puede restituir in natura. Y entonces surge el problema de cómo se determina ese valor que la Administración debe abonar al contratista: ¿es el coste de la prestación? ¿es el precio del contrato?, ¿incluye el beneficio industrial? ¿también los intereses legales o moratorios? 

 

El valor de la prestación no es el coste o el gasto que la prestación le ha supuesto al contratista. Cuando hay restitución in natura o compensación de las prestaciones intercambiadas, el valor de la prestación que restituye el contratista o con el que se produce la compensación no es ese coste, sino el precio que ha recibido de la Administración.  Si en la restitución del valor de la prestación se está únicamente al coste para el contratista, se estaría otorgando (sin base alguna) un peor trato a esta modalidad de restitución que a las anteriores. 

 

El valor de la prestación, en rigor, tampoco es el precio del contrato. Lo que establece el art. 42.1 LCSP (y el art. 1303 del CC) es que se restituye el valor de la prestación. Pero el precio del contrato puede actuar como indicador objetivo del valor de la prestación, pues, como ha señalado algún autor, «cuando se restituye lo intercambiado en un contrato las cosas no deberían valer de modo distinto a como se ha determinado en él». Además, determinar ad hoc ese valor objetivo resulta más problemático que acudir al precio.

 

6. El valor de la prestación: beneficio industrial e intereses legales

 

El valor de la prestación es su valor objetivo en el mercado. La LCSP no precisa el momento al que hay que estar para determinar ese valor. Pero el art. 1307 CC puede servir de orientación. Dicho precepto establece que hay que estar al valor de la cosa cuando se perdió, con los frutos e intereses desde esa fecha; regla que los civilistas (Diez Picazo, Carrasco Perera, etc.) han extendido a otras prestaciones irrestituibles como los servicios prestados. 

 

Por eso habría que estar al valor de la obra cuando se realizó, del servicio cuando se prestó o de las cosas cuando se suministraron. A su valor de mercado. Y, por eso, aunque diversos órganos consultivos y algunas resoluciones judiciales lo niegan, en ese valor de la prestación debe incluirse el beneficio industrial. Así se infiere del art. 101.2 del mismo texto legal, a tenor del cual, en el cálculo del valor estimado de los contratos:

«deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial».

El beneficio industrial forma parte del valor de las prestaciones que deben ser restituidas cuando se declara la nulidad del contrato. De no incluirse en dicho valor, no se produciría el efecto restitutorio o repristinatorio propio de la declaración de invalidez, que trata -en la medida de lo posible- de colocar a las partes en la situación anterior a la celebración del contrato. Dicho beneficio no tiene carácter indemnizatorio o resarcitorio, como ha dicho algún órgano consultivo. 

 

Ahora bien, el beneficio industrial que debe incluirse en la restitución es el de la prestación ya realizada e irrestituible in natura, no el beneficio industrial de las prestaciones del contrato anulado que quedasen por satisfacer. 

 

En el valor de restitución de la prestación también han de incluirse los intereses legales, tal y como disponen los arts. 1303 y 1307 del CC. Como se ha señalado respecto de estos preceptos, el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato inválido impone que la restitución no deba comprender sólo las cosas en sí mismas, sino los frutos, productos o rendimientos que hayan determinado y, si la cosa no puede restituirse, el valor que tenía cuando se perdió (o el servicio cuando se prestó) con los intereses desde esa misma fecha. Son intereses restitutorios. La inclusión de los intereses en la restitución es la solución general que establece en el Derecho público la Ley General Presupuestaria, para los pagos indebidos y demás reintegros declarados inválidos (art. 77.4 en relación con el art. 17). Lo que resulta aplicable a la declaración de invalidez de las subvenciones (art. 36.4 LGS)

 

Los intereses de demora, por el contrario, no forman parte del contenido de la obligación de restitución, pues no tratan de restablecer el statu quo ante contractus. Surgen de la mora o retraso en el pago por parte de la Administración. Su naturaleza no es restitutoria, sino resarcitoria (art. 1108 CC). 

 

Algunos órganos consultivos y diversos autores han sostenido, sin embargo, que cuando el contratista no es ajeno a la causa que determina la anulación del contrato debe recibir únicamente el coste de la prestación realizada, que ha calcularse detrayendo el beneficio industrial y los intereses. 

 

Dicha doctrina, que modula los efectos de la invalidez contractual cuando se considera al contratista co-causante de la anulación, no tiene soporte normativo alguno y contradice el principio de neutralidad de la restitución. El art. 42.1 LCSP es taxativo al disponer que se ha de restituir el valor de la prestación, y dicho valor, como ya se ha señalado, no es el coste que realmente le supone al contratista, sino el valor que la prestación tiene en el mercado, el coste que en éste tendría para la Administración, lo que incluye el beneficio industrial y los intereses. 

 

Como ya he señalado, la obligación de restitución que establece dicho precepto es una consecuencia o efecto de la declaración de invalidez de carácter neutro o independiente de la conducta que haya podido tener las partes en la causa que determina la invalidez del contrato, pues para esto ya está la responsabilidad a la que el precepto se refiere en su último inciso. Si una de las partes ha sido la culpable de la invalidez debe indemnizar a la otra, no restituir de modo diferente la prestación o su valor. Condicionar la extensión de la obligación de restitución a quien sea responsable de la causa de nulidad resulta incompatible con ese precepto y con el regreso al statu quo ante que se persigue en con la nulidad. 

 

Es la Administración la que debe velar por el estricto cumplimiento de la legalidad contractual, sin que en sede de restitución por nulidad deba trasladarse al contratista la responsabilidad por el correcto ejercicio de la potestad contractual de aquélla o por la debida planificación en la celebración de los contratos cuando expira su plazo de vigencia.

 

7. Conclusión

 

Concluyo. Aunque la regulación de las consecuencias de la invalidez de los contratos es mejorable, creo que es peor su aplicación. La interpretación de las consecuencias de la invalidez de los contratos públicos que están haciendo los órganos consultivos y numerosas resoluciones judiciales (desplazando las consecuencias restitutorias previstas legalmente y detrayendo del valor de la prestación el beneficio industrial y los intereses) está provocando que la Administración tenga cada vez menos incentivos para respetar los estrictos requisitos de la contratación y cuente con más alicientes para vulnerar tales exigencias, prorrogar contra legem los contratos, ordenar ilegalmente acuerdos de continuidad o mantener los efectos de los contratos a pesar de haber declarado de oficio su nulidad. 

 

Esto resulta contrario a la función de dirección de la actividad administrativa que deben cumplir las normas que regulan la invalidez de los contratos públicos y establecen sus efectos o consecuencias. Estas normas deben constituir un incentivo para que la Administración respete el Derecho de la contratación pública. Esa función de incentivo y dirección no se cumple con la interpretación que se está haciendo y he criticado, pues el mensaje que se manda a la Administración es que puede seguir desarrollando su actuación contractual de forma irregular, ya que paga menos si celebra contratos inválidos que si lo hace respetando la legalidad.

 

Un tratamiento más extenso y fundado de todas estas cuestiones puede consultarse en: https://www.cepc.gob.es/sites/default/files/2025-01/40705rap22505cano-campos.pdf